关于2017版《建设工程施工合同（示范文本）》
的评析和建议
作者：周吉高、李瑞升（单位：上海建领城达律师事务所）
2017年9月22日，住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布《住房城乡建设部 工商总局关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知》。两部门表示，为规范建筑市场秩序，维护建设工程施工合同当事人的合法权益，对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称“2013版示范文本”）进行修订，并制定《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称“2017版示范文本”），2017版示范文本自2017年10月1日起执行，2013版示范文本同时废止。
施工合同是规范建设单位与施工企业之间权利义务关系最为重要的依据，尽管法律、法规并未强制规定必须使用建设工程施工合同（示范文本），但存在大量不使用示范文本签约,施工合同就无法在建设行政主管部门通过备案，进而影响办理施工许可证等手续的现象。因此，作为建筑房地产领域的专业律师，示范文本对于笔者和笔者的主要客户有着极其重要的意义。
为更准确地理解2017版示范文本，笔者通过初步学习和研究2017版示范文本，并比较2017版示范文本与2013版示范文本的差异，形成了一些个人心得，希望能与各位读者和客户分享、交流。
一、2017版示范文本与2013版示范文本的差异及修订依据
（一）2017版示范文本与2013版示范文本的差异
经对比统计，两版示范文本一共存在九处差异，分别是通用条款七处，专用条款一处和附件3工程质量保修书一处。重要的修改集中在通用条款第15条，其他条款主要因与该条存在关联而被相应调整。2017版示范文本没有新增或删减条款。
2017版示范文本对旧版文本的修改仅涉及质量缺陷责任期和质量保证金两方面，其中针对质量缺陷责任期的修改主要在于：
1.将缺陷责任期起算点由实际竣工日期调整为工程通过竣工验收之日（通用条款第15.2.1条、附件3工程质量保修书），但两者在本质上没有太大区别。
2.补充约定因承包人或发包人原因导致无法在约定期限内进行竣工验收时缺陷责任期的起算点，分别为工程实际通过竣工验收之日，或承包人提交竣工验收报告90天后（通用条款第15.2.1条）。
针对质量保证金的修改主要在于：
1.将预留质量保证金的上限由工程价款结算金额5%调减至3%（通过条款第15.3.2条）。
2.补充约定发包人在返还质量保证金的同时应当支付同期银行贷款利息（通用条款第15.3.2条）。
3.细化质量保证金的返还条款，具体包括返还申请、核实程序，逾期答复的后果，未约定返还期限或返还期限约定不明时的期限确定，逾期返还的违约责任以及争议和纠纷解决程序（通用条款第15.3.3条）。
4.将履约保证金、银行保函等履约担保方式增加作为质量保证金的替代方式（通用条款第1.1.4.4、14.1、15.3条、专用条款第15.3条）。
5.增加有关质量缺陷责任期内鉴定及维修费用承担责任主体、质量保证金在扣除鉴定及维修费用后不足的索赔权利之约定（通用条款第15.2.2条）。
（二）2017版示范文本的修订依据
2017年6月27日，住房和城乡建设部、财政部联合发布《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号），2017版示范文本系根据该通知提及的《建设工程质量保证金管理办法》，在2013版示范文本的基础上修订形成。
二、名为“2017版示范文本”，实为2013版示范文本的局部修订文本
根据前述分析，两版示范文本的差异在于缺陷责任期和质量保证金，2017版示范文本针对原版本的修订主要集中在通用条款第15条，并不涉及其它内容。因此，示范文本名为2017版，实为2013版的局部修订文本。如果读者对2013版示范文本比较熟悉，则仅需了解两者的差异即可。
应予特别说明的是，编制示范文本的部门应当对示范文本的版本更新保持极大的克制。作为普遍适用于某个领域的示范合同，示范文本在制定和修订时应当充分考虑建设工程施工领域在相当一段时间内可能发生的变化，并避免过快的版本更迭。否则对于使用示范文本的当事人、咨询人员、监理人员等主体而言，他们通过较长时间的学习得以熟悉并使用某版示范文本后，又需要再次花费时间和认识上的成本掌握新版示范文本。
对比由国际咨询工程师联合会编制的FIDIC合同条件，后者各版本之间往往相隔较长时间，且版本更新的原因主要在于土木工程、建筑市场的重大变化，法律、法规的发生重大变更，或合同条件经过长期适用后暴露出了明显的瑕疵、缺陷。在2013版示范文本施行至今的四年中，上述重大变化并不存在，这从2017版示范文本的修订依据仅为部门规范性文件（《建设工程质量保证金管理办法》）可以得到印证。即便需要修订2013版示范文本的，也应以全面更正2013版示范文本存在的瑕疵、缺陷为目的。但令人遗憾的是，2017版示范文本反而对此保持了沉默。
三、2017版示范文本修订的条款存在瑕疵，原因在于《建设工程质量保证金管理办法》本身存在瑕疵
通用条款第14.1款约定“竣工结算申请……（3）应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外”，但“已缴纳履约保证金的除外”的示范条款并不准确。这是因为，如果当事人约定在工程通过竣工验收之日返还履约保证金，则仍需要扣留质量保证金（即预留质量保证金），直至缺陷责任期限届满。出现该瑕疵，原因在于《建设工程质量保证金管理办法》第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”本身存在问题。类似瑕疵在通用条款第1.1.4.4、15.3条和专用条款第15.3条中同样存在。
通用条款第15.2.2条约定“如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除”，同样存在不合理之处。银行保函是银行作为保证人向发包人出具的担保文件，而非具备金钱性质的有价证券，发生索赔事项时，发包人可凭银行保函要求银行兑付相应款项，但无法从银行保函中扣除相关费用。出现该瑕疵，原因在于《建设工程质量保证金管理办法》第九条“如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除”本身存在瑕疵。
四、2017版示范文本对2013版的修订内容，对承包人有利。
有利的内容主要体现在以下四个方面：
1.预留质量保证金的上限由工程价款结算金额5%调减至3%；
2.返还质量保证金的同时，发包人需要支付同期银行贷款利息；
3.细化质量保证金的返还条款，便于承包人及时收回质量保证金；
4.增加履约保证金、银行保函等作为质量保证金的替代方式，可以减轻承包人的部分资金压力。
五、关于编制或者修订示范文本的建议
笔者认为，编制或修订示范文本时需要注意以下几点：
第一，应确保示范文本的质量水准，否则将降低有关主体采用示范文本的意愿，或者对采用示范文本的当事人在履约过程中造成不必要的麻烦。
文本的质量水准主要体现在：（1）示范文本自身应当合法有效；（2）示范文本各条款的内容、前后条款、各组成文件应逻辑有序且严密；（3）条款内容表述精准、明确、无歧义；（4）条款具有可操作性，能被当事人所接受。
第二，可以通过修订方式完善示范文本的，尽量不要制定新版示范文本。
第三，尽快修订存在较多瑕疵的示范文本。
考虑到2013版示范文本存在一定瑕疵，使用率不高，并且容易在履约过程中产生歧义，但新修订的2017版示范合同并未对此有所更正，笔者建议在下次修订示范文本时着重修改、完善2017版示范文本中存在的瑕疵、缺陷、错误。
附1：
2013版《建设工程施工合同（示范文本）》
与
2017版《建设工程施工合同（示范文本）》
修改条文对照
| 原条款（2013版） | 修订后条款（2017版） |
封面 | 住房和城乡建设部 | 住房城乡建设部 |
通用合同条款 | 1.1.4.4缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。 | 1.1.4.4（增加预留质量保证金之已缴纳履约保证金的除外约定）缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。 |
14.1竣工结算申请……（3）应扣留的质量保证金；
| 14.1（增加扣留质量保证金的除外约定）竣工结算申请……（3）应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外； |
15.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。 单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。
| 15.2.1（调整因发包人原因导致无法按约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期限起算点）缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。 单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。 |
15.2.2工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过24个月。
| 15.2.2（增加维修费用谁承担）缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。 |
15.3质量保证金 经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。
| 15.3质量保证金（履约担保代替质量保证金） 经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。 在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。 |
15.3.2 质量保证金的扣留 质量保证金的扣留有以下三种方式： …… （3）双方约定的其他扣留方式。 除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。 发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。
| 15.3.2 质量保证金的扣留（保证金比例由5%调整为3%） …… （3）双方约定的其他扣留方式。 除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。 发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。 发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。 |
15.3.3质量保证金的退还 发包人应按14.4款〔最终结清〕的约定退还质量保证金。
| 15.3.3质量保证金的退还（单独增加退还保证金的约定） 缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。 |
专用合同条款 | 15.3质量保证金 关于是否扣留质量保证金的约定：
| 15.3质量保证金（履约担保代替质量保证金） 关于是否扣留质量保证金的约定： 在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。 |
附件3 工程质量保修书
| 三、缺陷责任期 工程缺陷责任期为 个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。 缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。
| 三、缺陷责任期（起算点） 工程缺陷责任期为 个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。 缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。
|
附2：
《建设工程质量保证金管理暂行办法》
（建质【2005】7号）
与
《建设工程质量保证金管理办法》
（建质【2017】138号）
条文对比
（建质【2005】7号） | （建质【2017】138号） |
第一条 为规范建设工程质量保证金（保修金）管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程价款结算暂行办法》和《基本建设财务管理规定》等相关规定，制定本办法。 | 第一条 为规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》和《基本建设财务管理规则》等相关规定，制定本办法。 |
第二条 本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。 缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。 | 第二条（强调了最长期限） 本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。 缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。 |
第三条 发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定： （一）保证金预留、返还方式； （二）保证金预留比例、期限； （三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式； （四）缺陷责任期的期限及计算方式； （五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序； （六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。 | 第三条（增加逾期返还保证金的违约责任） 发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定： （一）保证金预留、返还方式； （二）保证金预留比例、期限； （三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式； （四）缺陷责任期的期限及计算方式； （五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序； （六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式； （七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。 |
第四条 缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。 社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金，并按照有关规定执行。
| 第四条 缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。 社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。
第五条(银行保函替代预留保证金) 推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。
第六条（缴纳履约保证金，不预留质量保证金） 在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。 采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。 |
第六条 建设工程竣工结算后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。 第七条 全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。 社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。 | 第七条（修正何时预留保证金并降低比例） 发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。 |
第五条 缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。 | 第八条（起算点） 缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。 |
第八条 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。 由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。 | 第九条（增加保证金不足扣除，发包人可以索赔） 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。 由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。 |
第九条 缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。 | 第十条 缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。 |
第十条 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
| 第十一条（增加约定不明或者没有约定的返还） 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，的，逾期未返还依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。 |
第十一条 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。 | 第十二条 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。 |
第十二条 建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。 | 第十三条 建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。 |
第十三条 本办法由建设部、财政部负责解释。
| 第十四条 本办法由住房城乡建设部、财政部负责解释。 |
第十四条 本办法自公布之日起施行。
| 第十五条 本办法自2017年7月1日起施行，原《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）同时废止。 |
