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三、夫妻财产制与财产法规则实质性冲突的协调
与非实质性法律冲突不同，夫妻财产制与财产法规则的实质性冲突已经不是表面上的冲突而是真正的法律冲突。解决这些冲突的方法应当是真正的“协调”。实质性冲突又细分为不同的种类，具体解决方法亦有所不同：对于法律本身的冲突要明确适用财产法，产生的问题通过内部机制(内部的请求权制度)予以救济；对于法律适用中的冲突，则应根据不同的情况作出不同的选择。
(一) 法律本身的冲突适用财产法规则
法律本身的冲突类型表现为在权利行使中夫妻财产制与物权法规则的冲突和在夫妻债务认定上夫妻财产制与合同法规则的冲突，它们是围绕夫妻外部财产关系而产生。根据前述内外有别论，调整夫妻外部财产关系的应当是财产法，即婚姻法应当让位于财产法。理由在于：当夫妻与第三人产生经济关系时，其主体地位已经由“具体的人”转变为“抽象的人”，其活动的范围已经从家庭领域进入市场领域，理应适用财产法规则。
1. 在权利行使中夫妻财产制与物权法规则的冲突
这个冲突的核心问题是夫妻一方擅自处分共同财产时在外部关系上是否应当适用财产法规则，保护善意第三人。回答应当是肯定的：第三人代表的是不特定的社会交易人，保护第三人的利益，已经不单纯是基于个人利益的衡量，而是具有了维护交易安全、维护社会整体利益的意义。在这里，交易安全的理念超过了个人而立足于社会整体的立场，被认为是现代民法最重要的指导观念。[48]在夫妻一方擅自处分共同财产场合，保护善意第三人的制度主要有两个：善意取得制度和表见代理制度。以不动产为例，夫妻共有的房屋登记在一方名下，该方以个人名义处分该房屋，如果第三人相信这一权利外观，可适用善意取得制度；夫妻共有的房屋无论登记在一方或双方名下，一方以双方的名义处分该房屋，如果第三人有理由相信其具有对另一方的代理权，则适用表见代理制度。[49]“婚姻法解释三”第11条明确了适用善意取得制度；“婚姻法解释一”第17条中“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”则包含了表见代理制度。
如前所述，这里的法律冲突来源于“婚姻法解释三”(征求意见稿)第12条的但书——“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”。主张者的主要理由是：“优先保护婚姻家庭住房权，目的在于使婚姻家庭当事人有房可居，以维持家庭成员的基本生存需要，而法律保护善意第三人的利益，目的在于保护交易安全，以保障社会经济的正常发展。从生存权与发展权的关系看，生存权应当优先于发展权。”[50]这一理由并不充分，正如最高人民法院的反驳：“如果善意第三人付出全家全部积蓄购买的房屋也是其家庭唯一生活住房，此时保障了夫妻另一方的居住权益则可能使得第三人的居住利益落空。”[51]本文认为，解决夫妻与第三人之间即婚姻外部的财产关系，婚姻法应当让位于财产法，纵然“该房屋属于家庭共同生活居住”，也要适用善意取得制度。至于另一方的生存居住权，可以通过其他措施予以救济，比如最高人民法院提出可以在民事执行程序中限制执行，[52]但不限于此。
2.在夫妻债务认定上夫妻财产制与合同法规则的冲突
这个冲突的核心问题是夫妻一方以个人名义所负的债务对债权人来说是个人债务还是共同债务。根据合同的相对性原理，这个债务原则上应当认定为夫妻一方的个人债务。第一，合同只能发生在特定人之间，债权人的权利是基于对特定的个人信用的信任而产生的，这种信任可以是对其财力的信任，也可以是对其个人能力的信任。人们在从事经济交易、进行社会往来时，关注更多的是交易对象自身的信誉和资质，通常不会考虑其是否结婚。第二，如果债权人对债务人的资质持怀疑态度，完全可以通过双方间的协商，要求债务人提供担保或要求债务人以夫妻双方的名义共同为之。在交易之初，由于债权人拥有交易选择权，他完全可以通过让夫妻另一方对一方所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。这种规避交易风险的成本，比诉讼中将该债务推定为夫妻共同债务从而导致夫妻另一方的反驳成本[53]要小得多。
我国“婚姻法解释二”第24条将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务推定为共同债务。迄今为止对于这一规定最具说服力的说明是2016年3月17日最高人民法院官方网站的“院长信箱”栏目登载的一篇文章——《关于“撤销婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答复》。该文作者认为，“婚姻法解释二”第24条是符合婚姻法立法精神的：“我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。现实中多数中国家庭实行的也是婚后所得共同制。实行约定财产制的夫妻较少。既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。”显然，这是以调整婚姻内部的婚姻法规则规范婚姻外部的财产关系。但是这个答复也提出了一个问题：如果夫妻一方以个人名义所负债务为个人债务，而其财产已经归入夫妻共同财产，是否会损害债权人的利益？“婚姻法解释二”第24条正是本着“坚持保护交易安全、维护善意第三人的原则”出台的。[54]
这里应当区分“债务的认定”与“债务的清偿”。夫妻一方以个人名义所负债务认定为个人债务，并不意味着只能以其个人财产清偿，责任财产除其个人财产外，还应当包括夫妻共同财产，因为其婚后所得主要归于共同财产。[55]至于是以全部共同财产还是以属于债务人的部分清偿个人债务，国外立法有所不同。[56]本文认为：鉴于我国夫妻一体的传统观念以及目前诚信意识的缺失，为保护债权人的利益，建议以全部夫妻共同财产作为一方债务的责任财产。如此一来，将夫妻一方以个人名义所负债务认定为个人债务还是共同债务似乎没有了区别。其实二者有所不同：如果认定为共同债务，那么夫妻中非举债方与举债方承担连带责任；如果认定为举债方个人债务，非举债方只承担有限责任，仅以共同财产承担责任，其个人财产(婚前财产和离婚后取得的财产以及其他法定个人财产)不再是责任财产。这一主张与江苏省高级人民法院的一起再审案件的结果[57]不谋而合，能够满足实务的要求。 (二)婚姻内部设置救济机制
调整夫妻与第三人的外部财产关系适用财产法规则，可能会损害非交易夫妻一方的财产利益，“婚姻法解释三”第11条第1款在明确适用善意取得制度后，第2款则规定：“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”“婚姻法解释二”第24条在将夫妻一方以个人名义所负债务推定为共同债务后，第25条第2款有类似规定：“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”但是，如果另一方没有选择离婚，或者离婚前双方已经用共同财产清偿了一方的债务，另一方受损害的财产利益则无法得到救济。本文建议在婚姻内部设置救济机制(内部的请求权制度)，针对上述情形较为有效的是非常财产制和夫妻共同财产与个人财产之间的补偿制度。
1.夫妻非常财产制
夫妻非常财产制是指，在特殊情况下，当出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方的申请，由法院宣告撤销原以法定或约定设立的通常财产制，改设为分别财产制。[58]
其实质是，在婚姻生活发生特殊情形时，在不离婚的前提下，对夫妻财产进行分割，即婚内财产分割。非常财产制对于解决夫妻之间在财产上的纠纷或一方侵害对方财产利益时保护受害方的财产利益，不失为一种有效的解决方法。以瑞士民法典为例，其第185条第2款列举了相当全面的适用非常财产制的情形：(1)配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押。(2)配偶他方危害到申请人或婚姻共同生活的利益。(3)配偶他方以无理方式拒绝给与处分共同财产之必要同意。(4)配偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况。(5)配偶他方持续无判断能力。
我国婚姻法没有设定非常财产制，而物权法第99条规定：“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。”这里的“重大理由”为司法实践出现特殊情形需要分割夫妻共同财产提供了空间。“婚姻法解释三”第4条正是以此为依据，作出规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”但是这一规定还没有构成完整的非常财产制，只列举了适用情形，没有涉及请求权人、分割后适用的财产制、非常财产制的解除等制度内容；而且其列举的适用情形也过于狭窄。夫妻一方擅自处分了作为唯一居所的共有房屋，已经严重损害了另一方的利益，应当列入分割共同财产的情形，这样，在不离婚的前提下，受害方可以分割出售房屋的房款。
2. 夫妻共同财产与个人财产之间的补偿制度
夫妻共同财产与个人财产之间的补偿制度是指，两种财产互相之间一方代替另一方承担了本应当由对方承担的负担，而由对方补以相同价值财产的制度。虽然这种补偿制度不仅仅针对夫妻债务问题，但主要适用于该问题。瑞士民法典第238条规定：“以配偶一方财产之资金支付另一方财产之债务的，在财产权分割时共同财产与配偶间任何一方的自有财产间存在赔偿债权。”我国台湾民法第1038条规定：“共同财产之债务，而以特有财产清偿，或特有财产之债务，而以共同财产清偿者，有补偿请求权。”我国澳门民法典第1565条也有类似规定：“夫妻双方负责之债务，如已单由其中一方之财产支付，则该方即成为共同财产之债权人……仅由夫妻一方独自负责之债务而由共同财产支付时，负债一方须向他方负责，以其个人财产将已由共同财产支付之债务金额偿还予共同财产”。
我国婚姻法虽经几次修订，但都没有关于共同财产与个人财产之间相互补偿的规定。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(法发〔1993〕32号)对此有所涉及。该解释第16条规定：“婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持。”严格地说，这个条款并不是完整的“补偿”的规定，它只涉及了共同财产是否给个人财产以补偿，而且没有涉及夫妻债务问题；更为重要的是，其结论是不予补偿。史尚宽先生曾言：“两财团间一财团应负担之债务，而以他财团之财产清偿者，对于他财团应予补偿。”[59]夫妻共同财产与个人财产是独立分开的两个财产单位，用史先生的表述即两个“财团”。夫妻共同财产由夫妻提供的财产组成，但是共同财产一旦形成就与夫妻各自的其他个人财产独立开来。两种财产承载的使命不同，共同财产用来维持婚姻生活及夫妻共同的其他利益，而个人财产则是满足各自的利益。当某一“财团”替代另一“财团”承担了本应由其承担的负担，意味着一个“财团”利益的减损而另一“财团”利益的增加。如果法律认可双方各自利益的正当性，那么获益“财团”理应给与对方补偿。这样，即使夫妻中非举债方以共同财产替代举债方清偿债务，也可以请求举债方予以补偿，以维护自己的利益。
(三)法律适用中的冲突视情况选择法律
在夫妻间赠与问题上夫妻财产制与合同法规则的冲突是这种冲突的代表。这种冲突针对的是婚姻内部的财产关系，但是并不绝对排斥财产法规则。那么财产法能够在多大程度上介入夫妻内部的财产关系？通行的说法是只要不违背婚姻的本质即可适用。但这个说法过于泛泛。本文以为，应当从婚姻法的视角对财产法规则作必要的区分，在此基础上，对夫妻间赠与问题上的法律冲突予以分析和协调。
1.从婚姻法的视角看财产法规则的区分
从婚姻法角度区分财产法规则，是根据与夫妻财产关系的远近对财产法规则进行排序。与夫妻财产关系最为密切的是物权法中的共有规则。有学者认为婚姻法中的财产法与一般财产法的关系是特别法与一般法的关系。[60]本文以为，这种认识不够准确。因为特别法与一般法的关系不仅仅是优先适用特别法，而且在特别法没有规定时应当适用一般法。财产法通常不调整夫妻内部财产关系。因此，夫妻共同财产制与物权法中的共有规则才是特别法与一般法的关系，因为它们的立法目的、立法理念一致，夫妻共有是共同共有的具体化，符合特别法与一般法的关系。在它们之间的关系上，只有当婚姻法没有规定时才应当适用物权法(共同共有)规则。例如，面对债权人，夫妻对于共同债务应当承担何种性质的责任，婚姻法未作明确规定，应当适用物权法第102条的规定。[61]
共有规则之外，财产法中有关无偿行为(如赠与)的规则可以适用于婚姻内部，因为它们不是交易行为，遵循特殊的规则；而且它们通常发生在熟人之间，与婚姻家庭的理念较为接近。以赠与为例，最高人民法院认为：“在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。”[62]如果这类行为发生在夫妻之间，夫妻财产制与合同法规则便产生交叉。此外，一些并非仅用于交易行为、包容性较强的规则或者说交易色彩不是十分浓厚、更体现操作性的规则也可以适用于婚姻内部。比如合同的有效要件，在夫妻约定财产场合，如果婚姻法有规定的按照婚姻法的规则，如约定的形式要件、约定的效力等，如果婚姻法没有规定，如主体适格、意思表示真实等，应当适用合同法的规定。再如，夫妻双方约定的内容不够明确时的解决方法，可以借鉴合同法的规定。距离夫妻财产关系最远的是交易规则，如物权变动规则，不可适用于婚姻内部，前文已述。
2.在夫妻间赠与问题上夫妻财产制与合同法规则的适用
赠与行为作为无偿行为，合同法的相关规则在婚姻内部自有适用的余地。夫妻间的赠与行为应当适用夫妻约定财产制还是合同法的赠与规则，应当以体系的和谐和结果的妥当为标准。从体系和谐的角度看，选择适用夫妻约定财产制还是合同法规则，决定性因素是约定财产制的类型。通说认为，约定财产制主要有两种类型：一是选择式的夫妻约定财产制，即规定几种典型的夫妻财产关系供当事人选择，未规定者不得选择，此类型为德国和瑞士等采用。二是独创式的夫妻约定财产制，即在不违反法律或公序良俗的情况下，由当事人自由选择夫妻财产关系，此类型为日本、韩国等采用。[63]在选择式的夫妻约定财产制下，夫妻间赠与不能归入到夫妻约定财产制契约。因为在这种财产制度下，夫妻选定的财产制已经特定、明确，不再允许夫妻随意约定，自然没有赠与归入的余地，这种夫妻约定财产制类型包容性较小。在独创式的夫妻约定财产制下，夫妻间赠与可以被包容在夫妻约定财产制中。因为“独创式的夫妻约定财产制”的本质是夫妻双方可以自由约定，夫妻间赠与从夫妻财产的角度看就是双方将一方的个人财产约定由另一方所有，符合自由约定的本质，可以归入夫妻约定财产制当中。我国现行的夫妻约定财产制是独创式的，当事人可以自由约定，[64]夫妻财产制约定与夫妻间赠与难以区分，因此二者适用同一规则十分必要。具体来说，二者应当统一于婚姻法还是财产法之下？因为夫妻财产制更符合婚姻的本质，所以夫妻财产制约定和夫妻间赠与应当统一于婚姻法而非合同法之下。从结果的妥当性角度看，这种适用会产生夫妻间财产约定(赠与协议)发生法律效力后赠与物全部不再予以返还的刚性和保护不诚信的受赠方等问题，本文建议，运用法官自由裁量权，由法官根据诚实信用原则，综合考察赠与行为的具体情况，调整(包括撤销、变更、补偿等)赠与行为，以平衡双方之间的利益关系。[65]
余论：夫妻财产制与财产法规则的衔接与契合
总结夫妻财产制与财产法规则的冲突并予以协调，只是解决问题的第一步。目前我国民法典编纂工作正在紧锣密鼓地进行。“民法典的编纂不是法律规则的简单汇编。法律的编纂应当是旨在通过系统的、逻辑的、科学的立法技术将相关法律规范纳入在一个较为完整的立法体系之下，形成一个完整的立法文件”，“法律的编纂既重视规则内容又重视规则表现的形式”。[66]一句话，民法典的本质在于体系化。同在民法典屋檐下的婚姻法和财产法，不仅在内容上要和谐无冲突，而且在形式也要首尾呼应，彼此衔接与契合。从财产法的角度看，应当为夫妻财产制留下“接口”。现行物权法的一些做法值得肯定，如第8条规定“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”；第99条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割”，其中“重大理由”便是夫妻非常财产制的依据。但是，物权法的规定还远远不够。比如，在物权变动模式上，应当将夫妻财产制引发的物权变动归入非基于法律行为的物权变动模式中，在第29条“继承”的物权变动条款后增加一条：“因夫妻财产制取得物权的，自法律规定或者夫妻约定生效时发生效力”。[67]再如，在孳息方面，在物权法第116条应增加一款：“天然孳息和法定孳息，法律另有特别规定的，按照其规定”。另一方面，从婚姻法的角度看，婚姻法要有民法思维，夫妻财产制设计要与财产法规则相对接，比如婚姻法第19条第2款，在“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”后面，应增加“但处分该财产时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。要改变婚姻立法一直以来奉行的“宜粗不宜细”的原则，细化夫妻财产制的规则，比如细化夫妻对共有财产的管理权和共有财产的分割，以回应物权法在共有部分的相关规定。 【注释】 [48]参见孙鹏：《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第7期，第73页。 [49]参见刘贵祥：《论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，《法学家》2011年第5期，第99页。 [50]陈苇：《婚姻家庭住房权的优先保护》，《法学》2010年第12期，第20页。 [51]最高人民法院审判监督庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第183页。 [52]同上书，第183页。 [53]根据我国相关司法解释，非举债方配偶反驳共同债务的理由有：(1)能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；(2)能够证明属于婚姻法第19条第3款规定的除外情形(“婚姻法解释二”第24条)；(3)夫妻一方与第三人串通，虚构债务；(4)夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》，法释〔2017〕6号)；(5)举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活(《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》，(2014)民一他字第10号)。 [54]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第235页。 [55]如果夫妻约定采用分别财产制，对于夫妻一方所负的债务根据我国婚姻法第19条第3款，若债权人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。但是，若债权人不知道该约定的，该约定不能对抗债权人，仍然适用法定财产制即共同财产制的规则。如果夫妻约定采用分别财产制，对于夫妻双方共同所负的债务(如日常家事范围内的债务和双方共同举债的债务)，应当以各自的财产承担连带责任。 [56]在法国，可以全部夫妻共同财产清偿个人债务。法国民法典第1413条规定：“对夫妻各方在共同财产制期间所负的债务，无论其发生原因如何，均得请求用共同财产为清偿，但如作为债务人的夫妻一方有欺诈或者债权人有恶意，不在此限”。而在意大利和瑞士，只能以共同财产的一半清偿个人债务。意大利民法典第189条规定：“(夫妻双方分别承担的债务)无法以个人财产清偿全部债务的，夫妻一方在婚姻关系存续期间对应取得但未取得配偶他方同意的特殊管理行为所承担的债务，可以用夫妻共同财产清偿，但是以该配偶在共同财产中享有的财产份额为限。”瑞士民法典第234条规定：“对于其他一切债务(个人债务——作者)，夫妻一方仅以其自有财产和共有财产之一半承担清偿义务。” [57]该案基本情况是：吕某(女)与刘某(男)于2005年3月7日登记结婚，2011年8月29日离婚。2005年3月1日，刘某与王某合伙运营油轮并签订合同，王某每年分得固定承包金。2011年3月1日，经双方对账，刘某就欠付王某的承包金及利息向王某出具借条一份，载明：借到王某100万元，月息1%。2011年8月22日，王某持该借条诉至法院，要求刘某归还借款100万元及利息。法院判决刘某归还王某借款本息108万元。该判决已经发生法律效力。执行过程中，法院根据王某申请追加吕某为共同被执行人，吕某提出执行异议被裁定驳回，遂诉至法院。经过一审和二审后，江苏省高级人民法院再审审理认为，涉案债务为吕某与刘某的夫妻共同债务，但在责任财产范围上，刘某应以其全部财产对该债务承担清偿责任，吕某则仅需以其与刘某在婚姻关系存续期间取得的夫妻共同财产为限，对108万元承担清偿责任。见(2014)苏民再提字第0057号。案例网址:http://www./spxx2014/sfal/dxal/2016/03/09085040273.html，最后访问时间：2017年2月6日。 [58]陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2000年版，第176页。 [59]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第418页。 [60]参见许莉：《夫妻财产归属之法律适用》，《法学》2007年第12期，第48页；王荣珍：《夫妻财产共有权取得的〈物权法〉适用问题》，《法学杂志》2010年第10期，第34页。 [61]我国物权法第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。” [62]参见前引[37]，张先明文。 [63]参见巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2001年版，第204页。 [64]婚姻法第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”这里并没有列举出几种明确的财产制。正如有学者指出：“分别所有、全部共有、部分共有已包括了全部夫妻财产关系，实际上对当事人的选择并无限制。”参见前引[60]，许莉文，第51页。 [65]详见前引[14]，裴桦文，第92页以下。 [66]费安玲：《论我国民法典编纂活动中的四个关系》，《法制与社会发展》2015年第5期，第99页。 [67]夫妻财产制与遗产继承具有可比性，夫妻法定财产制与法定继承、夫妻约定财产制与遗嘱继承较为相似。根据我国物权法第29条的规定，基于遗嘱继承产生的物权变动与法定继承一并归入非基于法律行为之物权变动类型，相应地，夫妻约定财产制下的物权变动也与法定财产制一并归入非基于法律行为之物权变动类型。详见前引[10]，裴桦文，第93页以下。 原载于《法学研究》2017年第4期 |
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