刑事立法如何处理总则与分则、普通法与特别法、列举与概括的关系

 摘要:本文主要就刑事立法如何处理总则与分则、普通法与特别法、列举与概括的关系问题进行了系统研究。
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关键词:刑事立法;刑事政策;关系;罪刑法定

刑事政策是刑事立法的灵魂，所以各国刑事立法莫不受到当时刑事政策的影响。因此，我国的刑事立法对刑法总则与分则、刑事普通法与特别法、刑事条文列举与概括关系的处理也莫不受到刑事政策的影响。下面我就如何法定，如何明确的问题作以论述。

一、刑事立法如何处理总则与分则的关系

刑法的体系由总则和分则两大部分组成。刑法总则对犯罪、刑事责任和刑罚做出一般性规定，刑法分则对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚做出具体规定。
(一)刑法总则对刑法分则的作用
1.概括作用。形形色色的具体犯罪虽然各具特殊性，但特殊性中蕴含着共性。如果仅就具体犯罪而论以具体犯罪，就难以从宏观上把握具体犯罪的实质。刑法总则可以对刑法分则阐述的各种各样的具体犯罪问题进行科学的抽象和概括，提炼出有关的原理，原则和共性知识，从而使我们对具体犯罪问题获得更高层面的认识。
2.指导作用。刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，抽象、概括于刑法分则关于具体犯罪的理论，因而，也就具有了指导对各种具体犯罪问题研究的作用。
3.制约作用。刑法总则对罪行分则的研究也具有一定的规范和约束作用。例如刑法总则关于犯罪构成的原理认为，任何犯罪构成都是主观要件和客观要件的有机统一。因此，罪刑分则在研究任何犯罪时，必须坚持犯罪构成主观与客观要件相统一的原理。
(二)刑法分则对刑法总则的反作用
1.贯彻与体现刑法总则的作用。刑法总则阐述的是犯罪、刑事责任和刑罚有关的一般原理、原则。这些抽象的原理、原则只有通过刑法分则对具体的罪刑的论述，才能得以贯彻和体现，从而便于理解和把握。刑法分则的具体犯罪构成，正是刑法总则关于犯罪构成的一般规定的体现，正是通过刑法分则才充分发挥出刑法总则指导定罪量刑的作用。
2.丰富和发展刑法总则的作用。如前所述，刑法总则阐述的是抽象的原理、原则，往往给人以空洞的感觉;而罪刑分则通过对具体犯罪问题的研究，使总则的原理、原则有了深刻的内涵与广博的外在表现。同时，通过刑法分则对具体犯罪问题的研究、探讨，也往往会发现刑法总则原理、原则的不足，从而有助于刑法总则的发展和完善。

二、刑事立法如何处理普通法与特别法的关系

普通法与特别法的意思有两层:一是条文上的意思，即刑法典本身对一般犯罪或同类犯罪的规定和特殊犯罪的规定。如刑法第三百九十七条滥用职权罪的规定属普通法，而刑法第三百九十九条徇私枉法罪、第九百条私放在押人员罪、第九百零三条滥用管理公司、证券职权罪、第四百零七条违法发放林木采伐许可证罪等从犯罪构成上与滥用职权罪相符合，只不过为了打击这些犯罪把它们从滥用职权罪中抽了出来作为特别规定。这样做的意义在于特别法的明确性，而且可以对危害大的特别犯罪在量刑上从重处理。但特别法也不是全都规定了较重的量刑。二是法典上的意思。普通法仅指刑法典，特别法则指修改或补充刑法典的一切刑法规范的总和。特别刑法在表现形式上独立于刑法典，在内容上同刑法典的规定有所区别，在适用范围上有特别限制。
(一)特别刑法的优点
1.适应性强。在刑法体系中，刑法典是比较系统的刑法规范，一旦公布实施，就应保持相当长时期的稳定。因此，面对千变万化的犯罪现象，刑法典表现得有些机械和被动，甚至常常出现规范滞后于社会生活的现象。而特别刑法则可以对刑法典进行修改和创新。
2.及时快捷。特别刑法从我国的立法体制及立法实践来看，主要由全国人大常委会制定。因此，在法律议案的提出、讨论通过期限、表决程序等方面，均比全国人大的立法程序简单。
3.针对性强。特别刑法作为特别法，可以不像刑法典那样受系统完整的约束，在立法时，可以针对某一时期，某一类犯罪或者某一类人的犯罪做出特别规定，进行刑法典之外的例外调整，表现出较强的针对性。
(二)特别刑法的主要缺陷
1、罪刑法定原则被破坏。罪刑法定乃现代各国刑法所共同遵循的原则，其基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在实体法上，该原则要求重法不得有溯及力、禁止类推、排斥习惯法、否定不定期刑。
2.重刑化倾向明显。刑罚的轻重，涉及到刑罚的目的和刑法规范的实际效用。作为控制犯罪的主要法律手段，刑罚本身具有积极和消极的两重性，它“如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。综观中华刑法史，“刑罚世轻世重”、“治乱世用重典”一直是重刑得以长期存在的理论根据，也使重刑思想在中华法制史上产生了根深蒂固的影响。
3.法条关系紊乱。不同的法条调整不同的社会关系，因社会关系的复杂交叉，法条之间也往往呈现出交叉多变的关系。但是，这种法条之间的变化关系应是协调有序的，能够使人们准确地理解和运用，这是立法技术的基本要求，也是司法实践中准确适用法条的前提条件。
4.罪名不清，适用困难。由于我国刑法的分则性条文没有附设罪名标题，在行文时又大量使用是指定罪还是指量刑并不清楚的“依照”、“比照”等词语，使人们对一些特别刑法规范是否为独立新罪以及为何罪名难以把握。
(三)规定特别刑法时，刑事立法应把握的问题
1.与刑法典相一致的原则。刑法典是国家的基本刑事法律，具有统帅所有刑法规范的作用。不仅刑法典本身要遵循这些基本原则，其它刑法的立法也必须与此相一致。只有这样才能保证刑法制度的高度统一。
2.立法必要性原则。立法必要性原则是针对特别刑法具有立法随意性和对刑法规范冲击的弊端而提出的，坚持这一原则，是克服这些弊端的有效途径。为保证刑法规范的严肃性、稳定性和统一性，立法机关应严格控制颁行特别刑法的数量，尽量少用这一立法方式，把特别刑法压缩到最低限度。
3.立法内容协调原则。法律规范的严谨协调是法律内在逻辑的基本要求。“法不仅必须适应于总的经济状况，不仅是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的原则。”因此，从总体上看，立法内容协调是一个国家法制的总原则。特别刑法之所以要遵循这一原则，是因为特别刑法是普通刑法的例外规范，它同普通刑法乃至自身的协商一致，显得极其重要。
4.立法内容明确原则。依据这一原则，特别刑法规范应对其适用的条件、对象、范围、定刑等事项做出明确规定，尽可能避免模棱两可、含糊不清的条文出现。

三、刑事立法如何处理列举与概括的关系

列举与概括的关系主要体现在一个条文之间。列举的优点是明确，缺点是不能务尽。概括的覆盖面宽，范围大，但概括不明确，不易理解。刑法立法处理二者之间的关系至少要做到能够列举的要列举，不能列举的要概括到公民可以明白的地步，因为对于公民，只要法律没有明令禁止的就可以去做，而国家机关只有法律许可才可去做某件事。
但值得注意的是，在近年来我国刑法研讨的过程中，有的学者对罪刑规范列举式的立法方式持否定态度，认为由于客观犯罪现象多种多样，至繁的法律也难以网罗具体犯罪的形式、手段、情节等因素，因而倒不如采用概括式的立法方式，进行总体概括。纵观世界各国刑法典对罪刑的规定，莫不重视列举式的立法方式，而概括式的立法方式实则简短抽象，增加了司法人员执法的随意性。从总体上看，我国现行刑法典是概括有余而列举不足。鉴此，在完善现行刑法典时，凡能采用列举式表达的，原则上就不要用概括式。特别对那些常见多发的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等等，均应采用列举式。当其列举式无法涵盖全面时，用概括式补充有时也是必要的。
概括式与列举式两种立法方式的正确运用，较好地体现了立法技术“该繁则繁、该简则简”的科学合理性。依此原理，完善中国刑事立法技术所要求的详细具体、明确严谨，都不是要求刑法条文做到绝对确定。因为刑法不仅不可避免地存在概括式的规定，而且立法者在某些场合出于严密法网的目的，还往往有必要使用模糊性的用语，如我国刑法中常见的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等模糊概念，并非在任何场合均不可取，而需要通过详加列举得以完善。