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法治刑法与刑罚权阀域 作者 | 刘树德 历史的教训和现实的鞭策，理论的呐喊和实践的驱动，“依法治国，建设社会主义法治国家”最终被确定为治国方略。随着法治国家目标的确立，刑法——“其他部门法的保障法”——无论从刑法的价值属性、机能定位、基本原则等宏观层面，还是从犯罪的本质特征及概念规定、刑罚权的阀域限度、罪状设置的模式等中观层面，以及纯正不作为犯的作为义务、原因自由行为、空白罪状等微观层面，都面临重塑和再构的问题。在此，拟从刑罚权的阀域角度，先对其加以政治哲学和刑法哲学视角的理论定位，再从犯罪概念的规定、罪状设置的模式及具体罪状的设置的角度加以规范框定，从而确保法治国家刑罚权的应然品位。 一、刑罚权阀域的理论定位 随着刑法之父贝卡利亚《论犯罪与刑罚》首次利用理性的眼光来审视带着神秘面纱的刑罚权之后，不少学者开始关注和多角度思索着刑罚权。例如，刑罚权的起源问题、根据问题、限度问题等，都引起了众多思想家和法学家的关注和论争。特别是在理念层面的罪刑法定思想转变为制度层面的罪刑法定原则的过程中，刑罚权的理性阀域，即刑罚权干预犯罪行为的合理范围，越来越受到关注与探寻。 （一）国家权力的政治哲学定位——消极和积极国家观 刑法权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利，是国家权力的外在表现形式之一，因此，国家权力在政治哲学中的定位，必然直接影响着刑罚权的阀域界定。政治哲学，主要是研究国家的学说。亚里士多德《政治学》的诞生，专门探讨政治问题的政治（哲）学才相对独立；马基雅弗利《君主论》的出台，则标志着个人的正义与国家的正义，亦既伦理问题与政治问题彻底分家，从而政治（哲）学与伦理学完全独立。随着国家系列问题的批判与反批判的进程，政治哲学形成了众多思想流派或“主义”，例如专制主义、功利主义、极权主义、社会民主主义、社会主义、权威主义等等，并且在特定时期与特定国家某“主义”成为主流理论。从国家权力的强弱定位来看，这些“主义”大致又可以归纳为两大类型，即消极国家观和积极国家观。 消极国家观是主张国家权力有限的弱国家观，积极国家观是主张国家权力无限的强国家观。具体来说，消极国家观认为，国家的活动只限于维持秩序和正义的有限的保护性功能。社会的进步都有赖于个人的自由和创造性。政府的基本职责就是要保障人们的自由、生命和财产不受侵犯，任何超出此职责范围的行为都是令人无法忍受的，“最好的政府就是最少的政府”。古典自由主义的代表人物亚当·斯密认为，政府只存在三种职责：第一是保护社会免遭其他社会的、暴力行为和侵害；第二是保护社会成员免遭其他成员侵害和压迫，并主持严格的正义；第三是建立并维护某些公共设施和公共工程。19世纪经济学家纳索·威廉·西尼耳也认为，政府的基本职责就是提供一种保护，使社会免遭外部和内部的暴力和欺骗行为。边沁指出，除去安全和自由两项职责外，政府不应管任何事。洪堡认为，“既防范外敌，又防范内部冲突，维护安全，必须是国家的目的，必须是它发挥作用的领域”，“国家不要对公民的正面福利作任何关照，除了保障他们对付自身和对付外敌所需要的安全外，不要再向前迈进一步，国家不得为了其他别的最终目的而限制它们的自由”，“在不是直接关系到一个人的权力被另一个人所损害的地方，国家任何干涉公民私人事务的尝试都应该受到鄙弃”。当代自由主义者罗伯特·林格认为，个人自由是社会赖以生存的根本基础，而国家的全部活动都应当致力于在各个方面保障这种个人自由的最大限度实现，也即“政府和政府职责应削减到最小限度”，费·冯·哈耶克认为，政府权力存在的惟一目的就是通过保护竞争性市场制度来最大限度的实现个人自由，因为，竞争制度就是旨在用分散权力的办法把人用来控制人的权力减少到最低限度的惟一制度”。米尔顿·费里德曼认为，为了既能从政府活动中得到好处，又能避免它对自由可能带来的威胁，政府的职能应该限定在一定范围之内，“它的主要作用必须是保护我们的自由，以免受到来自门外的敌人以及来自我们同胞们的侵犯，保护法律和秩序，保证私人契约履行，扶植竞争性市场。在这些主要作用以外，政府有时可以让我们共同完成比我们个人单独去做时具有较少困难和费用的事情。罗伯特·诺齐克认为，最小国家体现了全部正义，任何企图超越最小国家的政治行为必然会侵犯个人的权利，正义的国家乃是最小干预个人事务，最能保障个人权利之充分实现的国家。一个仅限于防止暴力、盗窃、欺诈及保证契约的履行等狭小保护功能的最小国家是正义的，任何膨胀的国家都会侵犯人们不做某些事情的权利，都是非正义的。 积极国家观认为，国家不仅要消极地维持政治秩序，还应积极地干预经济、社会生活。为了促进社会福利而进行的国家干预是正当的，国家并不是什么邪恶，而是促进个人和社会福利的一种机构。19世纪中晚期，英国政治学家托马斯士·格林认为，国家是帮助人民最大限度地实现社会福利的组织机构，国家的职能既包括国防、警察、司法、税收等传统职能，也包括控制工业、鼓励科学研究、控制货币制度等职能。R·M·麦基弗认为，国家职能包括秩序、保护、维护和发展四大类。卡尔·多伊奇则将国家职能分为两个基本方面，第一种基本职能是强制国家，第二种基本职能是生产商品和提供的服务国家。贝特兰·罗素认为，政府天生具有两种职能，消极职能旨在防止个人的暴力行为，保护生命和财产，制定并实施刑法；积极职能旨在帮助实现大多数人的普遍愿望，其在当代包括教育和经济两个方面。恩格斯也指出，任何国家都有两种基本职能，即政治统治职能和社会公共职能，“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种职能时才能继续下去”。当代有些学者更是认为，国家不仅从政治和经济两方面调节和控制着社会，而且通过各种方式影响着整个社会的文化发展。也就是说，当前已进入一个国家全面干预的时代，国家渗透到政治、经济、文化三大领域中，不受国家影响和控制的领域是不存在的。例如，葛兰西指出，国家除了通过暴力从外部强制人们的行为选择以外，还从内部施加影响，使人们的个人信念同社会的一般准则相一致，从而使人们以一种自愿的方式接受统治。英国学者米利本德和坎贝尔等人认为，国家具有三种基本职能，首先，国家具有广义的经济职能，主要通过控制收入和需求来发挥作用，以协调经济的发展。其次，国家在政治上有维护秩序和法律的镇压职能；再次，国家具有思想文化上的职能，在现在社会秩序方面促进意见上的一致，并向公众灌输有利于统治的某种意识形态。 消极国家观和积极国家观不仅在总体上对国家权力作出不同的强弱定位，同时对国家权力应否受到制约也存在不同的主张。消极国家观认为，有限的国家权力不应集中在单一机构，而应分解给多个机构，并使其相互制约与平衡。“国家权力是不值得信任的。为了保护公民自由，国家权力——原则上是有限的——应当分配给立法机关、行政机关和司法机关，结合于一种职能范围明确的规范化制度之中”。国家内部的机构应该多元化，通过多元机构间的权力相互制约来保障个人自由，也即视国家为“假想敌”。正如孟德斯鸠在洛克分权学说基础上提出的制衡理论，即关于三种国家权力彼此牵制和协调前进的学说所言，“当立法权和行政权集中在同一个或同一机关之手，自由便不复存在，因为人民将要害怕这个国王制定暴虐的法律，并暴虐的执行这些法律，如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在，如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族和平民组成的一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共建议权和裁判私人犯罪和争议权，这一切便都完了”。政府应该建立在慎防或忌妒而非信任基础之上。托马斯·杰斐逊总统指出，“正是根据慎防或忌妒而非根据信任才规定了限权宪法，以约束那些我们当授予其以权力的人。因此，我们的宪法确立了我们的信任可能所及的限度。就权力问题而言，希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论，而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人，防止他们给我们带来伤害。”总之，国家行为应当是可预见的而不是任意的，国家权力不仅要加以界定，而且要使其受一般规范和现行法律的约束。积极国家观认为，国家应垄断一切权力于一体。只有随着政治面目这一维（即国家对权力的垄断）的引入，“一切人反对一切人的战争”的自然状态才能消失。正如霍布斯所言，“政治国家建立在对自然状态的恐惧的基础之上，'利维坦’享有至高无上的权力，并且不受法律的限制，因为约束者能解除约束，所以只受自己约束的人就没有约束”。国家权力的分立与制衡势必影响国家效能的发挥，因为，彼此分立的权力机构往往通过彼此的忌妒而防止对方僭越自己的权力，各种不同的强制手段操握在彼此分立的机构的手里而得不到协调运用，但是，社会现实往往需要对不同的权力予以共同的和协调一致的使用，或者要求对若干种手段加以共同的和协调一致的运用，因此，“应根据一种对公共官员的信任理论来建构政府”，而没必要通建立以权力对抗权力的混合政府和分权来建立一个权力受到限制、感情受到控制的国家。 消极国家观和积极国家观对国家权力强弱的不同定位，反应到利益关系层面上，分别表现为个人本位和国家本位。消极国家观认为，自我优先其目的。人本身在任何时候都是目的，而不是达到目的的手段。个人与个人之间都是平等的，决不能为了达到一些人的目的，而把另一些人当做手段。国家本身从来就不是目的，也只是作为人类能够借以实现其目的的一种工具。“任何人在任何时候都不能采取任何方式，获得一种未经他人同意或者违背他人意志，任意支配他人力量和他们财富的权力”。个人权利是绝对的和普遍的，一个公正的社会绝对不能为了普遍利益而牺牲个人权利，国家也不会倡导为了公共利益而损害个人利益。“每一个人单一的人享受着从他自身按照其应有特征发展自己的不受束缚的自由，每一个个人都仅仅受到他的力量和他的权利局限的限制”。国家对关于个人的事务应当尽可能消极，“所有的个人私人领域的国家干预都应当被视为例外，而且在原则上确是有限的适度的，并普遍受调整的例外”，个人在私域中不能被政府或他人差来差去而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则，即使“政府为了保护个人私域免遭他人的干预而必须运用的强制，应减至最小限度，而且应通过众所周知的一般性规则对其加以限度的方法，而尽可能地减少这种强制的危害，以至于在大多数情事中，个人应不至遭受强制，除非他已然将自己至于他知道会被强制的情况中，甚至在必须采取强制的场合，也应当通过把强制限度于有限的并可见的职责范围，或者至少通过使强制独立于他人的意志，而使它不致造成它本具有的最危害的影响”。国家尽可能的限制政治生活的范围，同时扩大个人私人生活的范围，也不能强迫个人参与政治，个人是否参与政治是个人的自由选择，积极动员个人参与政治的结果可能是对个人自由的限制。任何公民都隶属于私人生活和政治生活两种秩序，在他自己的生活与共同体的生活之间存在鲜明的区分。政治权威应该尊敬其得以呈现之领域全面社会的自治权，“社会有其自身前政治的生活与统一体，而政治机构必须为之服务，社会有权力与权利设置并取消政治权威，这取决于政治权威是否为社会服务”。私领域是市民社会的作用空间，排斥国家权力的干预，也即“私域内部的行为，不是国家采取强制性行为的强制对象”，（当然不免受舆论的压力或批评性意见的监督）“国家最重要的着眼点必须是按公民的个性发展其个人的力量。因此，除了公民们仅靠自己无法办到的事情，即促进安全之外，国家绝不许把任何其他的事情拿来作为它发挥作用的对象”。国家除了要求公民履行一般的公民义务和那些他们的职务所必须的特殊义务外，不得再企图对他们提出更多的要求。积极国家观认为，自我不能优先其目的的价值，而是目的和价值优先于自我并规定自我，普遍的善（在现实的社会生活中的物化形式便是公共利益，即公益）始终优先于个人的权利，公共利益必须优先于私人利益，国家为了社会的公共利益，可以牺牲个人的私人利益。国家通过对公共利益的宣传，既可强迫社会集团按照朝着公共官员有利的方向发展并达成妥协，又可说服社会集团进而将国家的偏好加于社会偏好之上。“真实的”公共利益观念有助于产生和强化不同（于社会）的国家偏好。国家应扩大政治生活的范围，倡导个人积极参与社会的公共生活。公民只有通过积极的政治参与，个人权力和自我价值才能得到最充分的实现。同时，公民脱离公共争论和公共活动，就为专制创造了基本条件，没有公民的积极政治参与，个人权利和自我价值得不到最充分的实现，也就谈不上真正的民主政治。国家应通过积极的作为来推进公民的积极权利（Positive rights），即各种社会福利权利或各种受益权利，如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保障权、休假权、娱乐权等等），亦即自由大师柏林所称的“积极的自由”。国家应以“强者”面貌出现，加强其职能，通过其积极作为来增进公民的个人自由和个人的优先性。国家是自主的行为者，既不是现金出纳机，也不是一部任人驾驭的交通工具，作为“宣称对一定地区和居民进行控制的组织所追求和形成的目标并不仅仅是对社会集团、阶级的社会利益或要求的反应”，而完全可以自主性的处于主导和优势地位，并控制、渗透社会，通过自身的内在力量强行将自身偏好转化为权威性行动以改变社会力量和偏好，任意对社会说“不”，甚至必要时建立对社会的霸权。 （二）刑罚权的刑法哲学定位——自由和威权刑法观 刑罚权作为一种国家权力，必然受到国家权力在政治哲学中强弱不同定位的影响，同时，“立法在其不同的分支里可以在多大强度上扩展国家的作用，或者必须在多大程度上限制国家的作用”，因此，刑罚权在刑法哲学的理论定位反过来又影响着国家权力在刑法领域的表现。刑法哲学中大致存在自由刑法观和威权刑法观，其中，自由刑法观契合于消极国家观，威权刑法观适应于积极国家观。自由刑法观和威权刑法观对刑法的调控范围、规制对象、机能定位以及刑罚正当性根据等根基问题都存在不同的认识，进而必然影响刑罚权的阀域定位。具体来说： （1）刑法调控范围，即刑罚权干预社会关系的广度。自由刑法观立足于二元的社会结构，主张刑法调控范围应具有收敛性。社会结构是二元的，社会分化为市民社会与国家政治两个组成部分。市民社会由个人与个人之间的私关系组成，政治国家则由发生在政治社会中个人与国家、个人与社会之间公共关系组成，市民社会与私权利紧密相关，政治国家与公权力形影不离，公权力不得任意干涉私人权利。政治国家既有其必要，但国家权力又要受适当的限制，无条件承认国家至上独尊的地位，会导致国家对人民权利的侵害和剥夺”。因此，刑法属于公法范畴，只能限于调整公共关系，个人与个人之间的关系只有涉及社会性时，才能成为刑法的调控对象。显然，市民社会的存在，在一定程度上就限制了政治国家的权力，进而也就会限定刑法的调整范围。同时，刑法既为权力（刑罚权）行使指定了范围，也为权力的行使提供了保障，从而对权力（刑罚权）与权利作出了正确的界分，防止权力对权利的破坏和权利对权力的锈蚀，进而发挥权力与权利功能互补的优势。威权刑法观立足于单元的社会结构，主张刑法的调控范围呈现开放性，社会结构是单元的，各种社群（包括国家）是主要的社会现实。市民社会尚未从政治国家中完全分离出来，两者之间并没有明确的界限。私人权利的独立性不会得到应有的重视。国家为了普遍的善，即公共利益，可以牺牲个人利益。国家好比“最明白事理的父亲”，对个别公民利益的理解经常比公民本人要高明一些，国家应对社会实行“合法的家长式统治”，不管人们喜欢或不喜欢，都有理由为防止个人免受伤害或为人们获得自身的好处而实施强制。同理，刑法作为政治国家范畴，触须也就会延伸到个人与个人之间的私领域，而不会局限于公领域。刑法为了保护社会利益，追求社会整体的安全与稳定，往往可能以牺牲尚没有独立性的个人为代价。“国家权力时时可能背离其保障权利的宗旨，恣意不公正对待乃至非法侵害私权利”。在国家与社会合为一体的情况下，个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚至基本丧失，国家代表了个人（个人完全融于国家之中），侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序。刑法往往视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都可能是犯罪。 （2）刑法的规制对象。自由刑法观立足于刑法规范的裁判准绳属性，主张刑法的规制对象是国家（司法机关）。刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是，尽管刑法规范的是犯罪与刑罚，但它针对的对象却是国家。“刑法不只是用来对付有害社会的（Sozialschauilch ）行为，而且是用来驯服“利维坦”（Leviathan）的。“刑法之所以是法律，其目的不是为了改进国家的刑罚权，而恰恰是为这一权力设定种种约束和限度。刑事法律的功能在于约束和限制权力滥用，其目的归根到底是为被告人提供权利保障，特别是从程序上力求形成一种能自动调整焦点的、单一中心的争辩和论战的条件。”因为，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑事法律也并不妨害国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能更加及时、有效、灵活与便利。国家受到刑事法规的限制，国家刑罚权（公权力的范畴）就不能恣意干涉私人事务与私权利。也就是说，国家代受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人。它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时，也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语）。威权刑法观立足于刑法规范的行为模式属性，主张刑法的规制对象是犯罪人。刑事法律往往被视为国家推行社会政策、扩展普遍的善、维护公共利益的工具。其中，“阶级工具论”认为，刑事法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是无产阶级和资产阶级进行斗争的“刀把子”；“经济工具论”强调经济基础对法律的决定作用和法律对经济的工具主义的反作用；“国家工具论”强调法律是维护国家机器运转的手段；“政策工具论”强调是使政策规范化、稳定化的工具；“道德工具论”强调法律是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的重要工具。总之，工具性成为刑法的根本特征。刑法本身只是国家实现目的的手段而不具有自己的目的，其合理性就完全取决于刑法服务于上述目的的有效性。“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力手段。国家是为了展现其力量于整个世界而使用刑罚。在刑罚中，国家的尊严象征性的展现，死刑明白表示：国家得抛弃个人。对某些犯罪——尤其是对重大犯罪的处罚，不必考虑行为人的改善能力。为了国家的利益和更高的尊严，就有理由放弃仍具有改善能力的人，因为去拯救每一个灵魂不是国家的任务”。刑法丧失法律的独立品格，成为政治的附属，而且丧失确定性特征，牺牲法定性原则，随着政治斗争的需要而随时可以超越法律规定。 （3）刑法的机能。自由刑法观立足于个人本位，主张刑法的机能偏重于人权保障。个人成为分析和观察刑法问题的基本视角。从方法论来说，主张的是个人主义或原子主义。从价值观方面看，其强调个人的权利，最重要的是个人的自由权利，个人的自由选择以及保证这种自由选择在公正的环境中实现是刑法的根本价值。“法律的任务就是在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。只有这样，才能防止产生对某些法律的不合理性视而不见的现象，这些法令可能根本达不到自己的预定的目的，或者将会产生在某种程度上为实现其造福于社会的目的而过分地牺牲个人利益的后果”。因为，政治国家一旦没有独立的市民社会作基础，泛政治主义就必然危及个人的自由与权利。刑法应立足于个人本位，注重保障机能。国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据。国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，刑罚权就有存在的理由；但是，刑罚权不是没有限制的，否则就会侵犯人权。威权刑法观立足于国家本位，主张刑法的机能偏重于社会保护。社群而不是个人成为分析和解释一切刑法问题的基本视角。从方法论来看，其主张的是集体主义。从价值观方面来看，其强调的是普遍的善和公共的利益。个人的自由选择能力以及建立在此基础上的各种个人权利都离不开个人所在的社群。公共利益的实现才能使个人利益得到最充分的实现。威权刑法立足于国家本位，强调刑法的社会保护机能，轻视刑法的人权保障机能，至少是未能将人权保障机能同社会保障机能放在一个同等重要的位置上。刑罚权力往往不受到应有的限制，随意侵夺私权利。“国家可以满足于对任何违法的意图保持最严厉的警惕，在意图实施之前就加以制止，防范于未然；或者国家可以更向前进一步，禁止一些本身无害的，但是一般容易引起进行犯罪或决心犯罪的行为”。 （4）刑法的正当性根据。自由刑法观立足于道义责任，主张刑罚的正当性根据在于报应。刑罚和犯罪的关系是一种因果关系。刑罚对犯罪是一种回报，即罪犯对社会有一种“应偿付之债”，社会则因犯罪的恶行而向其“回索”。因此，刑罚权的阀域只能以满足已然之罪的报应为界限，否则就是刑罚权的滥用。例如，斯达勒认为，“刑罚公正性在于国家的消灭反抗国家之人或使反抗者痛苦来确定国家的威严”。康德指出，“执行惩罚是统治者的权利。他作为最高权力，对一个居民，由于他犯了罪而加痛苦于他。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他”。黑格尔论道，“刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重”。马克思声称，“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，——要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果——因而也应该是他本身的行为”。总之，刑罚权的合理限度只能从已然之罪中去寻求，作为恶报的刑罚也只能施加于作了恶的犯罪人刑罚裁量所依据的标准，必须是以客观公正为内容的罪刑相适应，即刑罚的轻重只能与已然之罪的社会危害性相适应。刑罚之恶衡平犯罪之恶害，既可实现正义的理念，又可增强“伦理的力量”和社会大众的“法意识”。威权刑法观立足于社会责任，主张刑罚的正当性根据在于功利。刑罚与犯罪的关系是手段和目的的关系，刑罚并非是对犯罪的报应，而是为达到一定社会目的而采取的手段。因此，刑罚权的阀域应以未然之罪的功利为必需。贝卡利亚论道，“什么是刑法的政治目的呢？是对其他人的威慑。当恶果已成为无可挽回的事实之后，只是为了不使他人产生犯罪不受惩罚的幻想，才能由政治社会对之科处刑罚”，同时，“任何额外的东西都是滥用，而不是正义，也不成其为权利，超越了保护集体的公共利益这一需要的刑罚，本质上是不公正的”。边沁指出，“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶。根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它予以起到保证排除更大的罪恶”。龙勃罗梭认为，刑罚应以剥夺犯罪能力为必要，因此，针对天生犯罪人，应该根据不同的情形，分别采取如下措施：其一，对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；其二，对于具有犯罪生理特征者予以矫治，即通过医疗措施消除犯罪的动因；其三，将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。菲利强调，“我们将实证刑罚制度建立在对罪犯实行不定期隔离原则的基础之上。这一原则认为，刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫罪犯威胁的手段这样一种理论的必然结果”。李斯特主张，刑罚应以改造罪犯保护社会为出发点，“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害”。总之，刑罚权的合理限度应从预防未然之罪中去寻求，其中，贝卡利亚、边沁等规范功利主义者着眼于一般预防来寻求刑罚的尺度，同时也强调刑罚应当是“必需的”和“尽量轻的”，龙勃罗梭、菲利、李斯特等行为功利主义者着眼于个别预防来探寻刑罚的边界，强调刑罚个别化，即刑罚应予犯罪人的人身危险性相适应。 由此可见，消极国家观和积极国家观两种政治哲学视角中的国家权力强弱呈现出不同样态，同样，自由刑法观和威权刑法观两种刑法哲学框架中的刑罚阀域显示出相异模式。显然，立足于法治，即“法律主治（rule of law）”的国家的前提预设，消极国家观和自由刑法观契合于法治的应然特征。消极国家观主张弱式的和有限的国家权力，显然满足法治中“法律至上性”的需求，自由刑法观更符合法治中“法律正当性”的标准。因此，消极国家观对国家权力的定位和自由刑法观对刑罚权的定位，更能指导法治国家刑法的重塑。 二、刑罚权阀域的规范框定 法治国家存在两条最重要标准，即法律的至上性和法律的正当性。如果说，刑罚权阀域的理论定位主要是着眼于“法律的至上性”，那么，刑罚权阀域的规范框定则主要是立足于“法律的正当性”。刑罚权阀域的理论定位属于观念的层面，刑罚权阀域的规范框定属于制度的层面。显然，法治刑法的品位既需要理论观念的正确的指导，更需要制度层面的具体保障。从制度层面而言，罪刑法定原则、罪刑均衡原则、罪刑平等原则等刑法基本原则的确立无疑从宏观上强化法治刑法的特色。但是，犯罪概念的规定、刑罚制度的创制等中观问题以及不纯正不作为犯的作为义务、原因自由行为、具体罪状的设置、法定刑的配置等微观问题在刑法典中如何解决，显然也是凸现刑法的“法治”特色所必需的。在此，只着重从犯罪概念的规定、罪状设置的模式和具体罪状的设置等方面，探讨法治刑法的再构与重塑。 （一）犯罪概念的规定——宏观层面的规范框定 总则犯罪概念的形式化，是随着资产阶级近代刑事立法活动而提出的，确立犯罪的形式概念，主张刑法典中的犯罪概念仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式方面即以刑事违法性界定犯罪。1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪”。这是最早出现在刑法典中的形式化的犯罪概念。随后大陆法系国家刑法典纷纷采纳此种模式。例如，1871年《德国刑法典》第1条之规定“（一）重罪，指处死刑、重惩役、或超过5年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处5年以下城堡监禁、轻惩役、超过150马克罚金（法律如未现定罚金的一定数额时），或任何数额罚金的行为。（三）违警罪，指处拘留或150马克以下罚金的行为。”1903年《俄国刑法法典》第1条之规定，犯罪是“在现刑法上，以刑罚威吓所禁止的行为”；1937年《瑞士刑法典》第9条之规定“犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁的行为”，等等。 上述犯罪概念的立法模式被社会主义法学家们斥之为“形式定义”，称其没有也不可能揭示犯罪的阶级实质，因此，社会主义国家刑法典不能采取此种模式。M.A·切利佐夫——别托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的”。我们认为，社会主义学者揭示出犯罪的阶级特征是应予以肯定的。但是，有些学者对形式化的犯罪概念的驳斥未免武断，可以说误读了当时的历史。资产阶级法学家们之所以提出犯罪概念形式定义，应当说是同他们所处历史时代的要求、同他们民族习惯的思维方式相适应的；而更直接的却是受大陆法系即制定法法系方法的制约——严格限定只能以法定的要件形式去判断行为，具体表现为倡导和奉行“无法无罪、无法无刑”的罪刑法定原则。具体来说，资产阶级刑法典规定形式化的犯罪概念，主要有以下几方面原因：（1）历史原因。法国大革命前夕，罪刑擅断主义盛行，法官自由裁量权极大，刑罚极其残酷，整个司法体制极其黑暗腐朽。因此，新兴资产阶级提出“罪刑法定主义”、“严格规则主义”、“刑罚人道主义”等原则。（2）思想原因。启蒙思想家一致认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是违反法律的行为。霍布斯指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令”。（3）认识原因。法国人狂热崇向理性主义，在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，自信仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。因此，资产阶级国家刑法所规定的犯罪念必然是法律形式主义，“以区别犯罪行为与其他违法行为，明示国家刑罚权之界限，而使刑法具有保障功能”。由此可见，对于犯罪形式概念的立法模式，如果仅从政治上加以斥责，不从法律文化的背景上加以考察，因而予以简单的否定，很难说是公允之论。 从理论逻辑上而言，大陆法系国家刑法学者关于犯罪概念的表述也或多或少的被误解。在大陆法系的刑法学理论中，得到最广泛承认的概念为“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”。此种表述不仅较清晰地反映了犯罪的外部规范结构及内部价值蕴含，而且也与采制定法法系的国家刑事审判中的定罪判断过程相一致。正如日本学者所言：然而不管怎么说，以客观的、记叙性的构成要件概念为基本，首先把握住符合构成要件的行为，进而再去考虑它的违法性和责任。这种思考过程，与现代刑事审判中的审过程是一致的，是反映了构成要件理论的实践品格的”。显然，此种表述仅从字面上来看确实完全避开了对犯罪的社会危害性的表述问题，而主要是从法律确认犯罪的过程及形式方面来进行概括的。但是，从实质内容而言，此种表述并非仅是纯形式的，而是具有丰富内容的，也即形式与内容达到了完整的统一。因为，其中的违法性实质上包含了法益侵害的内容。（刑事）违法性在我国刑法理论与大陆法系刑法理论中的地位是完全不同的。在前苏联及我国刑法理论中，（刑事）违法性是作为犯罪的形式特征在犯罪概念中加以研究的，但由于在犯罪概念中强调社会危害性并将之确定为犯罪的本质特征，因此，（刑事）违法性自身缺乏实体内容，仅是社会危害性在刑法上的表现。在大陆法系刑法理论中，违法性不是作为犯罪特征，而是作为犯罪成立条件加以确立。违法性包括形式违法性和实质违法性两个层面，形式违法性是指违反法的规范，即违法性的形式概念，实质违法性是指违法性的实质内容。就形式违法性的判断而言，存在客观的违法性与主观的违法性之争。前者将法的规范的首要作用理解为客观评价规范，凡是违反规范的就是违法，后者将法的规范本质理解为对人的意思的命令禁止（命令说），违反这种命令禁止的就是违法。就实质违法性的内容而言，存在侵害法益说与侵害规范说之争，前者认为违法性的实质在于对法益所造成的侵害，后者认为犯罪并非侵害主观上作为法的权利，而是在客观上侵害法的本身，即违反法秩序。其中，主观违法性致使犯罪成立三大要件体系紊乱，违反规范中“法秩序”本身内容含混，因此，客观的违法性成为形式违法性判断的通说，法益侵犯说成为实质违法性内容的通说。由此可见，我国刑法理论中的刑事违法性只是相当于大陆法系刑法理论中的形式违法性，而大陆法系刑法理论中的实质违法性则相当于我国刑法理论中的“社会危害性”（仅从功能上而言，其实两者的理论体系地位、判断依据等都存在本质区别）。法益概念的确立和引入，使刑法中的犯罪概念实质化，法益侵害成为犯罪的实质内容。正如德国学者宾丁在其规范论的视野中揭示与把握法益的规范机能时所指出的，“规范”处于优先地位，法益只是附体于“规范”并支持其“规范理论”的一个概念；规范基于立法者的意志而制定，其本身具有一定的完整性和体系性，行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果，犯罪在实质上侵害了法益，在形式上违反了规范，但是这对于规范本身权威并未削弱，因为规范先于法益而存在，受制于立法机关“主观上的决定。”也就是说，法益即刑法所保护的利益，不仅自身以利益这一实体内容为基础，同时也作为“规范”（刑法规范——笔者注）的附体而具有突出的刑事法律特征，因此，奠基于法益之上的实质违法性使得在大陆法系刑法理论中蕴含三大要件的犯罪概念成为一个形式层面与实质层面相统一的规范内概念，而不是像我国现行犯罪概念中形式层面与实质层面相脱离的规范外概念。 由此可见，大陆法系国家刑法典中形式化的犯罪概念并未使注释刑法学堕入形式法学的泥潭，相反，使法益实质内容有机会受到规范内的重视与关照，其实，国外学者并非“片面主义者”或“形式主义者”，而总是在寻求形式层面与实质层面的统一与平衡。就以“罪刑法定原则”（法制原则）的理解为例，国外刑法学界也就存在形式主义和实质主义两种观点，前者崇拜法律的确定性，忽视法律的内在价值，强调从技术上追求法律的尽管尽美，以达到限制司法权的目的，后者反对将法律视为僵死的教条，主张通过发挥法官的主观能动性来弥补法律与社会现实之间的断裂，显然，前者的极端将导致法律万能主义，后者的极端将导致法律虚无主义，因此，如何寻求两者的平衡就成为刑法学者孜孜以求的目标。 前苏联在批判资产阶级关于犯罪的形式概念的基础上，在刑事立法中确立了犯罪的实质概念，例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”最初，这一犯罪的实质概念被认为是社会主义刑法典区别于资产阶级刑法典的根本标志，但这立法模式导致法律虚无主义，在认定犯罪只根据行为的阶级——社会危害性，而完全忽视了犯罪的刑事违法性。在这种情况下，随着社会主义国家法制的加强，出现了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念，主张犯罪概念的规定应兼顾形式与实质两个层面。1960年的《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或者不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”该规定就是典型的形式与实质相统一的犯罪概念。该规定是对反映法律虚无主义的犯罪实质概念的扬弃的结果。此种立法模式得到了许多社会主义国家的认同，例如1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第2条规定“有罪过地实施的为法律所规定的一切危害社会的行为（作为或者不作为），都是犯罪”；1976年《南斯拉夫刑法典》第8条规定“犯罪是由法律规定为犯罪构成要件的危害社会的行为”；我国1997年刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一般认为，我国刑法典中的犯罪概念是犯罪的形式特征（刑事违法性）与实质特征（社会危害性）的统一。 在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中，实质特征处于主导地位。按照H·I·杜尔曼诺夫的观点，犯罪的形式特征就是以违反性——罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性，犯罪的实质特征是行为的社会危害性。前苏联学者同时认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义无损于犯罪的实质特征。不仅没摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展。换言之，犯罪概念作为矛盾的存在物，形式特征与实质特征既对立又统一，其中实质特征又是矛盾的主要方面，居于主导地位，而形式特征是矛盾的次要方面，处在从属地位。因此，社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位，而刑事违法性只是社会危害性的法律反映，不具有决定性的作用。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时，即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时，应以社会危害性为最高的标准。借用韦伯的合理性分析框架，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。 我们认为，在我国刑法确定罪刑法定原则的情形下，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念会受到多方面的诘难。具体来说，首先，两者的相统一使得刑法第13条和第3条不协调。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”显然，该规定明显强调刑事违法性具有评判和决定是否构成犯罪的功能。但刑法第13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”和“危害不大”的字样，强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。可见，该规定中就同时存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准。一个定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。其次，形式与实质相统一的选择不符合罪刑法定原则的基本要求，其选择的是实质合理性，而罪刑法定原则要求的则是形式合理性，因此，两者必然存在着矛盾。刑法实行罪刑法定原则，是刑事法适应人治社会向法治社会进化的结果。在人治社会，罪刑擅断主义盛行，因而犯罪概念大多是模糊的，犯罪的标准是混乱的，“不确定”被认为是这一时期刑法的主要特征。在法治社会，罪刑法定主义处于主导地位，因而法律成为区分罪与非罪的惟一标准，也就是说，只有法律才能设置犯罪，也只有根据法律规定才能认定犯罪。在人治社会，刑法主要是以镇压犯罪、维护统治为使命的。因而，刑法仅被视为国家统治的工具，刑法没有自身的独立的目的合理性，而只能从工具（手段）的合理性中寻找存在的根据。因而，那些被统治阶级认为具有严重程度的社会危害性的行为，即使没有被刑法所规定，也应被类推作为犯罪处理，否则不能充分保护统治阶级的社会秩序。在法治社会，刑法在维护社会保护机能的同时，重视人权保障机能。刑法不仅是公民大宪章，同时也是犯罪人的大宪法章（李斯特语）。刑法针对的是犯罪人，但规制的主要是国家公权力。立法机关划定犯罪圈和配置法定刑应事先加以明文规定，司法机关只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，而不能以法律以外的其他因素，例如是否道德、是否对社会具有危害性作为认定犯罪的标准。否则，公民个人的自由社会因标准本身的不确切而处于萎缩状态（刑法规范作为行为规范的功能丧失的结果，公民是先不敢能动活动）或危险情景（刑法规范作为裁判规范的功能丧失的结果，司法机关主观擅断出入人罪）。第三，形式与实质相统一难以处理好法的一般公正与个别公正的关系。刑事法律也存在追求一般公正与个别公正的冲突选择。刑事违法性易于体现一般公正，而社会危害性更易于追求个别公正。刑事法律确定犯罪的一般概念和具体刑法规范时追求的应是一般公正，而司法机关在具体适用刑事法律时则可以考虑犯罪人的人身危险性和反映犯罪行为社会危害性的具体事实以实现个别公正。但是，公正的追求又不是毫无限制的，而只能是相对的。因此，认定犯罪时以法律作为最高标准，以是否具有刑事违法性为根据，尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。 由此可见，刑法第13条的规定，其实是很难兼顾犯罪形式特征的。正如韦伯所说的，“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”。两者统一的最后立足点仍然是实质合理性。但是，罪刑法定原则的最终确立，犯罪概念必须放弃实质合理性，转而采纳形式合理性，从而真正使理念中的罪刑法定原则成为制度中的罪刑法定原则。 正是考虑到犯罪概念在形式特征与实质特征之间的冲突，我国学者提出了分解犯罪概念的观点，主张犯罪概念应当由立法概念与司法概念组成。立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性，应当由刑法规定为犯罪，适用刑罚予以处罚的行为；司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成要件，应当适用刑罚予以处罚的行为。犯罪的立法概念将承担以下功能：（1）揭示犯罪的本质属性，说明某种行为之所以在我国被宣布为犯罪行为就是因为具有严重的社会害性，即危害了我国国家和人民在政治、经济、文化、道德等方面的利益，由此揭示了把该种行为规定为犯罪的原因。（2）为中国的刑法立法提供了确定犯罪与非犯罪的标准，指出只有具有严重的社会危害性的行为，才能被我国刑法宣布为犯罪。（3）犯罪的立法概念中揭示的社会危害性的程度，为确定刑罚的轻重提供了标准与基础。犯罪的司法概念将承担以下功能：（1）坚持“罪刑法定”，“禁止类推”。（2）为划分犯罪与非犯罪的界限、此罪与彼罪的界限提供具体的、具有可操作性的法定界限与标准。（3）为分析研究中国刑法理论中的各种基本问题和具体问题，划定了范围并奠定了基础。（4）为刑事立法中确定犯罪的工作，提供了应当考虑的基本构成要素与条件。毫无疑问，犯罪概念的双重结构的提出，不失为深化对犯罪概念理解的一条新思路。从刑法规范的功能和刑事一体化中学科分工的角度考察，犯罪概念在刑事立法与刑事司法这两个环节具有不同的功能，在刑法学与犯罪学这两个学科具有不同的意义，不可混为一谈。因此，一种科学的犯罪概念应当区分不同的层面，满足各种不同的理论与实践的需求。 刑法规范的制定（包括立、改、废）是享有刑事立法权的主体将具体的社会关系上升为抽象规定的一个过程。至于立法者具体将哪些危害社会行为纳入刑法典，立法者只能以犯罪的立法概念加以指导，而犯罪的司法概念对立法者来说是“后来”的事，不具有规范功能与作用。同时，刑法规范也只有在立法者根据犯罪的立法概念加以制定才能具体的存在，因此，刑法规范的功能不是针对立法者的，而只能针对其他主体。此种意义上的刑法规范的功能又是以犯罪的司法概念为指导的。具体来说，刑法规范作为行为规范，普通公民就可以借此预测自己的行动范围，哪些行为是许可的，哪些行为是禁止的，哪些行为是命令的，从而不至于因总是担心自己的行为将被司法机关定罪量刑出现行动萎缩的结果。刑法规范作为裁判规范，司法机关就可以据此正确的定罪量刑，哪些行为构成犯罪、哪些行为不构成犯罪、哪些行为构成重罪、哪些行为构成轻罪，哪些行为构成此罪，哪些行为构成彼罪，以及各自应判处何种刑罚或多少刑罚量，从而不至于因没有明确的法律标准而随意出入人罪、侵害公民的合法权益。由此可见，只有犯罪的司法概念才是刑法典之中的概念，而犯罪的立法概念只是刑法典之前的概念，也就是说，刑法典作为立法者制定的关于犯罪、刑事责任与刑罚的规范性文件，其中的所有具体现定（包括犯罪的概念）都不能约束和规范立法者，而只能约束和规范司法机关和普通公民。因此，犯罪的立法概念只能是刑法典之前的概念、理论层面的概念，犯罪的司法概念才是刑法典之中的概念、制度（或规范）层面的概念。 刑事一体化的概念来源于李斯特的全体刑法学的理念。随着刑事法的学科分化作为刑事法本体学科的刑法学越来越演变成为一门规范学科，从而与作为经验（事实）学科的犯罪学分道扬镳，日益疏远。鉴于此种现状，德国著名学者李斯特提出了全体刑法学的概念。李斯特主张把刑事关系的各个部门综合成为全体刑法学，亦即真正的整体的刑法学，内容包括犯罪学、刑事政策学、刑罚学、行刑学等。全体刑法学概念的确立，不仅使刑法学这门科学得以充实与膨胀，使之在一定程度上突破注释刑法学的狭窄学术樊篱，而且在此基础上形成刑事法的一体化研究格局，将与刑事相关的学科纳入刑事法的研究视野。我国著名刑法学家储槐植教授较早提出建立刑事一体化思想，提出：刑事一体化内涵是刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的。显然，刑事一体化是以刑事为中心展开其理论体系的相关学科的有机统一体。这里的刑事也就是犯罪。但是，刑事一体化中的相关学科又是具有相对的独立性的，各自并不能相互代替，这是由各学科都有自己的研究对象所决定的，其中，研究对象的不同又具体表现在各自对犯罪概念的理解上。例如，刑法学和犯罪学，虽然都以犯罪作为研究对象，但两者对犯罪的理解就存在重大差别，作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪，而作为犯罪学的研究对象，犯罪是一种社会现象，是社会上客观存在的犯罪。借用瑞士学者皮亚杰关于人文学科区分为正题法则科学和法律科学的观点，犯罪学大体上属于正题法则科学，而刑法学属于法律科学。也就是说，刑法学是将犯罪视为一种法律现象，即规范加以研究的，而犯罪学则是把犯罪作为一种规范性事实加以考察的，犯罪学不仅仅以研究作为规范的犯罪为目标的，因而其研究总是超越刑法的具体现定。总之，刑法学决定犯罪学的犯罪概念，犯罪学不可能存在完全脱离刑法之外的犯罪概念，但犯罪学又不拘泥于刑法学的犯罪概念。由此推知，犯罪概念是一个多层次的、可作不同学科语境界定的概念。其实，犯罪的立法概念和犯罪的司法概念也是在不同语境中加以界定的。犯罪的立法概念主要是为立法机关在按照我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性作法律评价提供标准，犯罪的司法概念则是为司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序与刑法的规定对具体行为进行认定提供标准。借用我国学者冯亚东关于刑法学三个门类的划分方法，即具体现范中的模型形式存在的静态的犯罪则为注释刑法学的研究对象，而立法观念上存在的应然的犯罪，则是理论刑法学的研究对象，法律关系中动态存在的实然的犯罪，则是概念刑法学的研究对象。显然，犯罪的立法概念只能在理论刑法学中生存，而犯罪的司法概念则是注释刑法学与概念刑法学关注的对象。正如刑法学和犯罪学中犯罪概念的关系一样，犯罪的立法概念和司法概念也存在即相联系又相区别的关系。犯罪的立法概念决定着刑法规范的构造，从而也就决定着司法概念的存在，但是犯罪的司法概念一旦表现为立法过程的结果，就具有自身的独立性，司法概念中的犯罪就只局限于刑法规定中的犯罪，是一种法律现象，而不是像立法概念中的犯罪首先作为一种社会现象，然后才作为一种法律现象。 由此可见，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念未能正确区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念、理论刑法学上的犯罪概念与注释（概念）刑法学上的犯罪概念、刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念，因此，致使各种犯罪概念的特性混淆、关系紊乱，功能未能最大程度发挥。正如德国学者施奈德在批判犯罪学沦为刑法学的“辅助科学”所说的，犯罪学不可能调查刑法的形成、适用及其效果，而必须作为刑法的“仆从”，把已经确立的刑法规范作为起点，从刑法科学手中接受研究对象。于是犯罪学就被置于这样一种境地；既不能批判地分析一种邪恶制度（例如纳粹主义）下的刑法立法和适用，也不能调查在民主法治国家里刑法立法和适用对犯罪监督起的作用。也就是说，犯罪学的犯罪概念如果只局限于刑法学的犯罪概念，就不能充分发挥其应有的社会批判功能。同时，立法中的犯罪概念如不形式化，极易出现如下二种结果：一是不能充分发挥其指导立法者制定刑法规范和司法者适用刑法规范的功能；二是过分干扰和阻碍司法概念的功能发挥，前者是“该为而不为”，后者是“不该为则为”，从而致使两者的功能都不能在最佳程度上实现。 综上所述，刑法总则中犯罪概念的不同规定，必然影响刑罚权的阀域。形式化的犯罪概念显然符合法治刑法的内在要求，因为，其整体上为刑罚权干预和调控现实社会中的所有危害社会行为划定了外界。 （二）罪状的设置模式——中双层面的规范框定 如果说，形式化的总则犯罪概念在整体上为刑罚权划定了外界，属于宏观层面的规范框定，那么，具体罪状的设置则从整体上为刑罚权划定了内界，属于中观层面的规范框定。在此，借用德国著名社会学家马克斯·韦伯倡导的“理想”（Ideal type）的方法，主要从罪状设置的定量模式还是定性模式的选择的角度加以探讨。我国刑法分则中罪状的设置采取了定量的模式。“在犯罪中蕴含定量因素是我国刑法的创新”。并且，“定量化的期望日益突出”。1997年刑法分则修改的目标之一就是，“通过修改刑法使刑法在实践中具备可操作性，即在刑法分则条款里既体现犯罪的定性因素，又包含犯罪的定量因素”。比较1997年刑法和1979年刑法，罪状的定量因素明显增强。具体来说，我国刑法分则中罪状的定量因素突出表现在以下方面：（1）基本罪状中数额数量犯直接包含着定量因素。现行刑法中约有43项罪状名明确要求数额大小或数量多少作为具体犯罪构成要件，约占整个罪名的12%。同时，刑法条文针对不同情形采用了等级法、价额法、比例法等多种立法方式。在其他多数国家的刑法典中，受立法定性、司法定量观念的影响，因而对立法定量基本上持否定态度，刑法分则中罪状基本上对数额、数量不作规定。即使在少数规定了数额犯的国家中，其立法方式也较为单一，只采用等级法（即以相当含糊的法律概念（如数量巨大等）概括地界定罪刑法关系）或价额法（即以具体的数字直接规定被侵犯财产的价格）。（2）基本罪状中情节犯间接包含着定量因素。现行刑法中约有87项罪名，明确将“情节严重”或“情节恶劣”等作为具体犯罪构成的综合性要件，约占整个罪名的21%。情节犯是“我国刑法分则中特有的犯罪形态”，立法者之所以在规定具体犯罪构成基本要件之外，又专门规定综合性要件，是因为想将那些符合具体犯罪构成的基本要件社会危害性尚未到应受刑罚处罚程度的社会危害行为排除在犯罪圈之外。显然，情节犯中的综合性要件具有概括性，主要从社会危害性程度即大小的方面来规定罪与非罪的界限，“情节严重”或“情节恶劣”无疑要求司法者在司法活动中对犯罪基本构成事实以外的事实作出定量的评价，进而得出犯罪是否成立的结论。（3）基本罪状中部分结果犯间接包含定量因素。何为结果犯，我国刑法学界存在着以下几种观点：第一种观点认为，结果犯是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。第二种观点认为，结果犯是指以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪。第三种观点认为，结果犯是行为人实行了犯罪构成要件的危害行为，而且必须发生了构成要件的危害结果，才达既遂的犯罪。第四种观点认为，结果犯包括两种情形，一是要求行为必须造成法定的危害后果才构成既遂的犯罪，一是某种法定危害后果的发生，不仅是构成犯罪既遂的必要要件，而且是构成犯罪的必要要件，.也就是说，如果没有发生法定的危害结果，不仅不能构成犯罪既遂，而且不构成犯罪。第五种观点认为，结果犯是指行为人的危害社会行为必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪形态，具体包括普通结果犯和加重结果犯。在我看来，结果犯是指立法者在刑法分则中设置的含有实害结果要素的具体构成要件类型。结果要素中的“重大”、“较大”、“严重”等就要求司法者对具体犯罪的结果事实作出定量的评价，进而得出是否构成犯罪的结论。（4）加重、减轻罪状的存在表明立法者对同一具体犯罪构成所体现的社会危害性大小的定量划分。现行刑法对法定刑的幅度配置大致包括以下的情形：其一，没有法定刑，刑法第155条第（3）项的走私固体废物罪；其二，只有一档法定刑，即只存在一个罪刑阶梯，主要包括：刑法第127条第2款的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪、第129条的丢失枪支不报罪、第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，等等。其三，存在二档法定刑，即二个罪刑阶梯，主要包括刑法第102条的背叛国家罪、第103条的煽动分裂国家罪、第105条第2款的煽动颠覆国家政权罪，等等。其四，存在三档法定刑，即三个罪刑阶梯，主要包括刑法第105条第1款的颠覆国家政权罪、第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、第126条的违规制造、销售枪支罪，等等。其五，存在四档或以上法定刑，即四个或以上罪刑阶梯，主要包括刑法第103条的分裂国家罪、第104条的武装叛乱、暴乱罪、第140条的生产、销售伪劣产品罪，等等。显然，上述只存在一档法定刑的基本罪状，除其本身属于数额犯、情节犯或结果犯外，一般不含定量的因素，而那些存在两档或以上法定刑的加重或减轻罪状绝大多数表现为含有定量因素的“情节严重”、“数额巨大”等，就要求司法者对具体犯罪的事实作出定量的评价，进而决定是否适用加重或减轻罪状的法定刑。 针对我国刑法分则罪状设置的定量模式，我国学者指出，立法定量的思路应作出适度的修正与调整，即减少数额数量犯的出现率及其直接与法定刑挂钩的情形，以便适应社会发展水平和国家管理需要；同时，立法定性才是严密设计刑法条文（包括法定刑规范）的核心思路，因为定性因素对事物有较强的涵盖力，依此保证将法定的犯罪行为纳入司法过程。刑法分则的罪状设计应是定性认识，“通过立法一体性地将犯罪概念的定性因素和定量因素明确起来，事实上是不可能的，以这种期望来进行到法立法是思维误区，这种情形必然导致立法者负担太重（使尽浑身解数，终觉难以全面、准确地订立法律条款）”。在我看来，从实然的角度而言，我国刑法分则中的定量因素具有刑法规范制度上的契合性和刑法理论语境中的适应性，其中，规范上的契合性是针对刑法总则中实质化的犯罪概念而言的，理论中的适应性是针对我国犯罪构成理论而言的。具体来说：（1）刑法总则第13条关于犯罪概念的规定中的“但书”将“情节显著轻微危害不大的”的危害行为排除在犯罪之外，受刑法总则制约的刑法分则自然就不能只着眼于具体犯罪构成要件的定性因素（特别是那些根据刑事政策的需要只将达到应受刑罚惩罚程度的社会危害行为才犯罪化的情形），否则势必将所有符合具体构成要件定性因素的社会危害行为都纳入到“犯罪”范畴中，从而导致总则“一般犯罪”与分则“具体犯罪”的冲突。例如，刑法分则罪状若不规定抢夺罪的定量方面的要件“数额较大”，就不能将抢夺财物数额较小的行为排除在抢夺罪之外，也即将属于治安管理处罚条例的一般违法行为包括进犯罪范畴，显然不符合总则第13条“情节显著轻微危害不大的不是犯罪”的规定。显然，我国刑法分则中的基本罪状，除针对那些具体危害行为侵犯重要法益并且社会危害性相当严重的构成要件，如危害国家安全罪中的绝大多数犯罪，侵犯公民人身权利的部分犯罪等，只注意定性因素以外，其他的具体构成要件都同时规定了定量的因素，从而使刑法分则中罪状所规定的“具体犯罪”都不包含“情节显著轻微危害不大不是犯罪”,情形，即与总则的“一般犯罪”相吻合。由此可见，刑法分则中基本罪状的定量因素起着过滤和筛选所有符合具体构成定性要件中已不属于“情节显著轻微危害不大不是犯罪”的作用，从而使总则第13条的规定在分则中有具体的依托。（2）我国的犯罪构成理论是以社会危害性为中心的前实证主义规范理论，犯罪的实质评价绝对地依赖于行为的规范属性。也就是说，社会危害性（即实质违法性）与各构成要件（即形式违法性）是完全统一的。犯罪构成的四大要件（即犯罪客体要件，犯罪客观要件，犯罪主观客件，犯罪主体要件）相互依存，对任何一个要件均不作单独的评价，对某一行为地在刑法上的意义在立法上总是作出整体的评价，因而，此种犯罪构成是“综合的一次性评价的犯罪构成”，是“耦合式结构的犯罪构成”。大陆法系国家的犯罪构成理论是实证主义的规范理论，犯罪的实质评价与行为的规范属性是相对分离的。也就是说，实质违法性（即行为侵犯或危殆法益）与形式违法性（即符合构成要件）并不是融为一体的。德日国家的犯罪构成结构可被为归结为层层紧缩的三元结构，其与犯罪概念的表述（如日本刑法理论通说认为，犯罪是具备构成要件的、违法的、有责的行为）相对应。也就是说，犯罪的成立还经同时具备三要素：符合构成要件、违法、有责。行为符合构成要件，即具有了构成要件该当性之后，方可进入违法性审查阶段，又排除了违法性阻碍事由，再进入“有责性”判断阶段，又排除了责任阻碍事由之后，才最终肯定犯罪的成立。显然，此种犯罪构成是多层次评价的犯罪构成，是递进式结构的范畴构成。由此可见，刑法分则中罪状在不同的犯罪构成理论语境中被赋予了不同的角色和功能。我国刑法分则中的基本罪状不仅仅是对具体犯罪构成要件的事实作出类型化表述，起着奠定具体犯罪“轮廓”与“模型”的功能，同时还承担着体现社会危害性的价值评判功能（当然，其必须与总则的规定共同承担和体现），而德日刑法分则中的基本罪状只需对具体犯罪构成要件的事实作出类型化表述，发挥设置具体犯罪“样态”与“规格”的功能，而违法性的价值评价则是具有构成要件该当性之后才予考虑的问题。既然我国刑法分则中基本罪状承担着体现社会危害性的价值评判功能，那么立法者就不能仅仅着眼于具体构成要件所反映的社会危害性，而且同时需关注社会危害性的具体程度即大小，方可不至于将那些形式上符合具体构成的定性要件但其社会危害性尚未达刑罚处罚程度的社会危害行为也纳入到“犯罪”的范畴。因此，立法者除了在那些仅凭具体构成的定性要件就足以反映社会危害性以达应受刑罚处罚程度的基本罪状中不需再附设定量要件外，其他基本罪状都必须附设定量方面的要件，从而达到缩小犯罪圈的刑法谦抑目的和符合实质化犯罪概念的要求。然而，德日国家的刑法分则的基本罪状则可不必顾及具体犯罪构成的定量要件。日本大审院时代的“一厘事件”的判例，就反映出罪状所承担的功能的不同之处。日本枥木县有烟农某，因私制烟草，被诉违反烟草专卖法，并扣押其私制烟草重约7分，价值1厘。初由宇都宫地方裁判所,以犯罪证据不足为由，判决无罪。嗣经东京控诉院改判有罪，并处罚金10元。后经大审院撤销第二审之判决改判无罪。此案涉及烟草专卖法上“烟草”，究应以“物理学”之观念解释？抑应以“共同生活”之观念解释？而有不同的结论。如从物理学之观念解释，即使私制烟草一分，亦应构成犯罪（至是否微罪不检举，或判免刑，系属另事）。如从共同生活之观念解释，则不能构成有罪。所谓从共同生活之观念，实指社会学的解释而言，日本大审院依此而判决，其理由称：“凡于纯然物理原则，而断物界现象，并观察事物者，其有无之间，界限至明。故虽秋毫之末，苟有如上之事实，则必常视为'有’，而不以事涉零细，视其为'无’也。 惟于公民共同生活关系立场面观察事物时，则又不得以物理之观念为准据，由此见地而言，则人类非行之零细事项，除特殊恶性之行为，须予以计算外，而以任之不问为常态，此无他，盖于此种行为，实无过问之必要，苟问之，反致蒙受损失。较之付诸不问之害恶为大故也。此诚一般公民共同生活关系上所承认之观念。是以当解释刑法及其他刑罚法时，当考虑究应从于物理学之观念，抑从于共同生活之观念，若依前者，则虽如粒栗、滴水之微，倘于刑罚法有禁制侵害法益之明文，而侵害之者，则无需考虑其为任何场合，均得适应该法，以执行其刑罚。然刑罚者，究非专为前述零细之场合而设，虽任何人亦皆不得争执，盖刑罚法者，系规定共同生活条件之法规，以维社会秩序为惟一之目的，所以当其解释之时，应准乎所表现之共同生活观念，而不得从乎物理观念。由是于零细之违法行为，除认为犯人有危险之特殊情况下而予以执行外，如于共同生活观念之刑罚制裁下，认定无要求法律以保护其法益时，即无需临之以法。人情如此，立法之旨趣遂不得不存乎其中，故于无危害共同生活之零细不法行为付之不问者，非为犯罪检举上之问题，实刑罚法解释上之问题，任之不问，实合于立法精神，及解释法例之原理也！从而于此种违法行为，虽具有刑罚法条文规定之物的条件，亦可断定不能构成有罪，因其行为零细，且并无危险性也。况犯罪能否构成，乃属法律问题，其分际无须介入物理性，而应取决于健全共同生活上之观念，除此之外别无他道可循。就本案所认定之事实言之，被告怠纳之烟草不过7分，如不顾费用及手续之繁苛，而强以诛求，则违背税法之精神，宁若付之不问为愈也。况被告之所以，除怠纳零细之烟草之外，实别无任何危险状况之存在，业经原判决述明，核被告所为，并不构成犯罪”。由此可见，两种解释都是在行为符合构成要件该当性（即符合基本罪状和形式违法性）之后对实质违法性（即行为是否侵害法益）进行的评价。我国台湾地区1985年也作出过类似判决：“行为虽适合犯罪构成要件之规定，但如无实质之违法性时，仍难以成立犯罪。本件上诉人擅用他人之空白信纸一张，虽其行为适合'刑法’第335条第1项之侵占罪构成要件，但该信纸一张所值无几，其侵害之法益几行为均及轻微，在一般社会伦理观念上，尚难认有科以刑罚之必要。且此种行为不予追诉处罚，亦不违反社会共同生活之法律秩序，自得视为无实质之违法性，而不应绳之以法。”从此类判决可以得知，刑法分则中基本罪状的功能仅是判断具体行为形式违法性的法律规格或轮廓，而不同时承担实质违法性的价值评判功能。 从应然的角度而言，刑法分则中基本罪状定量因素的存在又可以弥补形式化犯罪概念的不足。随着刑法现行犯罪概念改为形式化的犯罪概念，社会危害性被排除出犯罪概念和“但书”规定的被删除，易于导致如下结论的出现：凡是具备刑事违法性的行为都是犯罪行为。显然，罪状定量模式的存在就足以将违反治安管理行为（相当于同样的违警罪）排除在犯罪范畴之外。同时，刑法分则条文定量因素的存在，足以保证一般正义和个别正义的最佳平衡与实现，其中般正义由具体犯罪构成要件中定性部分来充任，个别正义则由具体犯罪构成要件中定量部分来充任，从而克服了刑法分则条文定性模式只利于确保一般正义而不利于实现个别正义的局限。也就是说，即使社会危害性从犯罪概念（只指刑法典的司法概念）中分离出去，并不必然导致司法机关仅从形式方面考虑行为的违法性而将该行为以犯罪论处，确实维护了法律，但付出了牺牲公民个人的生命、自由、财产的沉重代价。因为，立法者的现有规定本身是要求司法机关发挥主观能动性对定量因素也应加以审视的，至于司法者硬是要拘陷于定性因素之中而不顾及定量因素，则“徒法不足以自行”，也就不是立法者如何规定犯罪概念与设置具体罪状所能解决的。因此，在我国刑法分则条文具体罪状设置采取定量模式的前提下，刑法典即使只规定形式化的犯罪概念，也可以解决刑事违法性与社会危害性之间的如下两种冲突：一是行为只具备刑事违法性（仅指具体犯罪构成要件中的定性要件），但不具备社会危害性，则由司法者行使自由裁量权考虑和权衡具体犯罪构成要件中的定量要件，以实现个别正义；二是行为具备社会危害性，但不具备刑事违法性，则司法者宜直接根据犯罪的形式概念不将其作为犯罪处理，以确保一般正义。也就是说，我国刑法典采用形式化的犯罪概念，但由于刑法分则中定性加定量的具体犯罪构成要件的设置，就可避免西方国家刑法典中形式化的犯罪概念易于导致的不被我国刑法理论语境接受的如下结论的出现：凡是具备刑事违法性的都是犯罪（其实，在大陆法系刑法理论中，凡是具备刑事违法性即形式违法的，也并不都构成犯罪，只有在经过实质的违法性判断和有责性判断得到肯定之后，才最终构成犯罪）。 最后需指出，“刑法条文的设计无论如何不可能达到直接适用于具体案件的程度，即基于刑法的局限性，立法上绝对的定量是不可能的”，因此，刑法分则中罪状的定量因素也只能是相对的。刑法规范无论多么细密，均不可能否定自由裁量；即使是对于刑法中最容易量化的数额犯和情节犯，也不可能做到所谓的具体化和细密化程度。我国古代刑律曾有过这方面的尝试，存在立法细则化和量刑机械化的问题。从我国古代刑律可以发现，立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。例如，据《隋书·刑法志》记载，《梁律》定为二十篇，“其制刑为十五等之差……。刑二岁以上为耐罪，言各随使能而任使之也。有耄钳五岁刑，笞二百，受贿绢，男子六十匹。又有四岁刑，男子四十八匹。又有三岁刑，男子三十六匹。又有二岁刑，男子二十四匹。赎耄钳刑五岁刑笞二百者，金一斤十二两，男子十四匹。赎四岁刑者，金一斤八两，男子十二匹。赎三岁刑者，金一斤四两，男子十匹。赎二岁刑者，金一斤男子八匹。罚金十二两者，男子六匹。罚金八两者，男子四匹。罚金四两者，男子二匹。罚金二两者，男子一匹。罚金一两者，男子二丈。女子各半之。……”唐律中关于盗窃罪的刑罚如法炮制，被盗物价值折合成絹的幅长来计算，从无脏笞五十、一尺杖六十开始一直规定到皿十匹流三千里，五十匹加役流。各代刑律的法定方式皆出一辙，即对罪状中的定量因素作明确的规定并依此作刑罚设置，几乎排除了量刑的余地。显然，“此种法律的细则化是着眼于否定自由裁量，有可能导致法律的僵化。一谈周详规定就变得条文繁苛，一谈灵活运用就变得比附失当。这是我国法制建设中的一个怪圈”。在我看来，刑法分则中罪状的定量因素应有正确的定位，既不能主张完全清除罪状中的定量因素，也不能痴迷于罪状中定量因素的绝对定量化，因此，根据合理性和统一性相结合的原则，确立具体犯罪的定量因素，乃是最明智与最现实的选择，其中，合理性要求恰当地确定具体犯罪的定量因素以发挥刑法的最佳效统一性要求同一种罪，性质近似的罪的定量因素当协调和平衡。例如，就数额数量与法定刑的关系来看，数额数量犯的数额数量采取交叉式（如贪污罪）比衔接式（如盗窃罪）就更为合理为，不同罪刑阶梯的法定刑互相衔接，其前提应该是不同罪刑阶梯在罪的方面社会危害性泾渭分明，没有交叉，而事实并非如此。法律条文本身具有抽象性，只能就某种情况下的社会性的一般情况作出类型性规定，而某种类型也不排除比一般情况的社会性更高或更低的状况。我国刑法关于数额数量犯的立法，与不同法定刑相对应的罪的主要内容是数额或数量，如果某行为侵犯财产的数额或数量接近该罪刑阶梯的上限数额或数量而又相当严重的其他情节（不属于可以直接适用上一阶梯法定刑的状况）时，社会危害性未必比上一阶梯接近下限的行为更小，反之亦然，在这种情况下，法定刑存在一定的交叉更容易使法定刑的类型适用于千差万别的客观现实，同时亦给法官的自由裁量留有余地。显然，法定刑的交叉式规定可以弥补数额数量犯单纯数额数量不能全面反映行为社会危害性的不足。再如，意大利刑法总则中对普通加重情节和普通减轻情节的规定，可对刑法分则具体犯罪中的定量因素起统一协调的作用，其第61条规定，“下列情节，当不属于犯罪构成要件或者特别加重情节时，使犯罪变得更加严重：（1）出于恶劣的或者无聊的理由实施行为的；（2）为执行或者掩盖另一犯罪而实施犯罪的，为使自己或其他人获得或者保存犯罪产物、收益或代价的，或者为使另一犯罪不受处罚而实施犯罪的；（3）在过失犯罪中，尽管预见到结果仍实施行为的；（4）采用了虐待手段、或者以残酷待人的方式实施行为的；（5）利用特定的时间、地点或者人身条件，以阻碍公共的或者个人的防卫的；（6）犯罪人在有意逃避针对前一犯罪发出的逮捕或拘禁令的执行期间实施犯罪的；（7）在侵犯财产罪、其他对财产造成的侵犯的犯罪或者出于营利目的而实施的犯罪中，使犯罪被害人遭受特别严重的财产损失的；（8）加重或者试图加重已实施的犯罪后果的；（9）滥用职权或者违反与公共职能、公共服务或宗教司铎身份有关义务而实施行为的；（10）针对正在履行职务或服务的公务员、受委托从事公共职务的人员、具有天主教或国内合法宗教司铎身份的人员、外国的外交代表或者领事而实施侵犯行为的，或者由于行使上述职务或服务的原因而实施侵犯行为的；（11）滥用家庭权力或关系、公务关系、提供劳务的关系、共同生活关系或者接待关系而实施行为的”。第62条规定，“下列情节，当不属于犯罪构成要件或者特别减轻情节时，使犯罪变得较轻：（1）出于具有特殊道德或社会意义的理由实施行为的；（2）在因他人非法行为造成的义愤状态中做出反应的；（3）在动乱人群的诱使下实施行为的，只要不属于法律或者主管机关所禁止的会议或集会，并且犯罪人不是重罪或违警罪的惯犯、职业犯或倾向犯；（4）在侵犯财产罪或其他对财产造成侵犯的犯罪中，使犯罪侵害人遭受的财产损失特别轻微的；或者在出于营利目的而实施的犯罪中，所追求的或者获取到的利益特别微小，并且造成的损害或危险后果地特别轻微的；（5）被害人的故意行为犯罪人作为或者不作为共同造成结果的；（6）在审判前，通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还，完全弥补了损害的；或者，在审判前并且在第56条最后一款规定的情况之外，采取措施自动地和有效地消除或者减轻犯罪的损害或危险后果的”。显然，我国刑法总则若借鉴意大利的做法对分则中的“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”等作出共同性的规定，则可以克服此类概括性规定不明确的不足，统一司法机关在情节犯和加重犯、减轻犯的自由裁量活动。总之，立法者在采取多种立法技术和方法来确定具体犯罪的定量因素，扬长避短，从而最大程度地发挥具体犯罪构成定量要件的功能。 *为编辑便宜，原文引注已略去 刑事法评论 Criminal Law Review ●北大刑事法治研究中心● ●北京冠衡刑事辩护研究院● |
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