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国家赔偿实践中，常有当事人为刑事诉讼法第十五条第一项的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”和赔偿机关“死磕”，该条在法律文书中屡次适用，究竟是捍卫法律正确实施的坚决，还是无意赔偿的托辞？该条该如何适用？他们究竟该不该赔？ 文/周慧敏 本文为作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者和来源
刑事诉讼法第十五条对不追究刑事责任的情形进行了规定，其第一项为“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，国家赔偿法第十九条将该条作为国家免赔条款，故而实践中，该条款经常被司法机关作为规避国家赔偿的挡箭牌，刑事案件被告人针对司法机关决定不追究刑事责任的文书进行申诉，多数时候也是为提出国家赔偿扫除障碍，那么对该条的理解与适用进行明确就非常关键。
结合我国刑法第十三条但书条款：“...但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。笔者认为，上述两条款应当为同一意义，这是国家法律统一的必然，在司法实践中对两条款也不予区分，最高人民法院赔偿委员会在2008年5月7日给安徽省高级人民法院的（2006）赔他字第1号答复中指出：“刑法第13条关于‘但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’和刑事诉讼法第15条第1项关于‘情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的’规定内涵是一致的。
笔者在办理一起不起诉决定申诉的案件中，就该条款的适用范围与申诉检察官进行探讨时，检察官认为，当事人的行为违反行政法律法规，公诉机关认为其情节显著轻微，危害不大，故而不追究刑事责任。根据其理解，条款可适用于行政违法行为，但笔者不认同其观点，笔者认为该条款适用的前提是，被告人的行为已经符合刑法分则规定的罪状，理由如下：
一、从法律解释学层面分析
第一，从刑事诉讼法第十五条来看，该条除第（五）、（六）项所规定的情形未对行为是否构成犯罪进行明确外，其余（二）至（四）项的行为，均为已经构成犯罪的行为。虽然根据该条规定，最终的处理方式与法定无罪、证据不足无罪的处理方式没有区别，但不能否认该条款体现的是刑法谦抑性，刑法或者刑事诉讼法对符合构成要件但没有追究刑事责任必要的行为规定为不予追究，体现的正是刑事法适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向的精神，对无必要追究刑事责任的行为规定为不认为是犯罪。
第二，从刑法条文看，第十三条规定的内容是何为犯罪，该条先对犯罪的内涵和外延进行了界定，而后是一个排除条款，将被前述内涵、外延所囊括却不适宜作为犯罪处理的行为予以排除。其所使用的词语为“不认为是”，而非同前面“都是”相呼应的“不是”，并未否定前述“情节显著轻微危害不大的”行为为犯罪行为。
第三，从刑法整体解释来看，刑法第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，该条系对“情节轻微”的犯罪行为如何处罚的规定，与第十三条形成一个梯度，使刑法对情节轻重程度的处罚有了完整的规定。
第四，从国家赔偿法第十九条关于国家免责的条款来看，第（一）、（四）、（五）项的情形为被告人自己原因造成的被羁押；第（六）项为兜底条款；第（二）项免责的情形为行为已经构成犯罪，但因刑事责任年龄或刑事责任能力问题而规定为不承担刑事责任。第（三）项便包含了刑事诉讼法第十五条的所有内容，及一百七十三条第二款的情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，及第二百七十三条第二款的附条件不起诉，及第二百七十九条的达成刑事和解的情形。
先不考虑本文所讨论的条款，国家免赔的情形都为被告人原因导致羁押，或因其虚假供述导致错误认定，或因其自伤而与司法机关、司法人员无关，或因其行为已构成犯罪，但法律特别规定为不追究刑事责任、不判处刑罚的情形。因行政违法行为将当事人予以羁押，错在司法机关，若该条包含行政违法行为，则是法律强行要求当事人为行政、司法机关的错埋单，与本条精神不符。
第五，若理解为行政违法行为，从逻辑上将无法解释。一方面，该行为若为行政违法行为，即，并非犯罪行为，没有犯罪事实，可直接依据罪刑法定原则认定为不构成犯罪，而无必要由刑法特别规定为，不认为是犯罪。另一方面，将导致刑法的管辖范围无限扩大。很多行政违法行为都将由刑法来调整，如，江西省的盗窃罪数额较大标准为1500元，只考虑数额，若某人盗窃了1元，适用该条不作为犯罪处理，则刑法的管辖范围已经覆盖了行政违法行为甚至行政法律都不处理的行为，行政法将无存在的必要。故笔者认为，在只考虑数额的情况下，即便某人盗窃了1499元，仍然不能适用该条。
二、从实务判例层面分析
上述理解，均是从法律解释层面上进行的，笔者从北大法宝的刑法条文第十三条及刑事诉讼法第十五条的“案例与裁判文书”项下，随机选取了15个案例，其中10个案例明确支持笔者观点，该10个案例中，有相当数量的案例是法院在处理国家赔偿案件中，纠正检察院或者纠正下级法院的理解的，典型代表如杨培富申请刑事赔偿案中，晋城市中级人民法院赔偿委员会认为：三级人民法院的判决，是对杨培富没有犯罪事实的确认，其中并无认为杨培富犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪的内容。阳城县人民检察院引用国家赔偿法规定的免责条款拒绝赔偿，理由不能成立；如四川省泸州市中级人民法院秦国平法官对王远琴因被错捕申请叙永县人民法院赔偿案的评析中写道，从本案的情况看，重审判决认定王远琴伤害谢的行为不构成轻伤，就不能适用刑罚予以处罚，既然行为不构成犯罪，也就不存在“情节显著轻微、危害不大不认为犯罪”的问题，叙永县人民法院在判决书中混淆了罪与非罪的界限，将不构成犯罪同构成犯罪，但情节显著轻微、危害不大不认为犯罪两者理解错误，故本案不属《刑事诉讼法》第十五条第（一）项规定的情形。
上述15个案例中，有2个案例不要求符合分则规定的罪状，该两个案例均不涉及国家赔偿，对条款的适用范围要求也不需要特别明确；其余3个案例未明确表态。
上述查询到的案例表明，在司法实践中，赔偿义务机关经常以该条作为免责的挡箭牌，拒不赔偿被错误羁押的当事人，在国家赔偿情形之外，司法机关对如何理解该条并不敏感，总是回避该问题。
三、最高人民法院的态度
最高人民法院国家赔偿委员会办公室编著的《国家赔偿法律适用与案例评析》一书对“张秀英等四人申请弥勒县检察院错误逮捕赔偿案”的评析中明确：“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”应作如下认识，即这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其“情节显著轻微，危害不大”，而“不认为是犯罪”。这种行为与“不构成犯罪”行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。因此，“情节显著轻微，危害不大”与“不构成犯罪”是两个不同的概念，不能混为一谈。
到这里，还应注意一个细节，最高人民法院表述为“具备犯罪构成要件”，一些法院的判决里直接将行为理解为“犯罪行为”，而笔者表述为“符合刑法分则规定的罪状”，其实三者本质上并没有区别，笔者进行区分表达是因为，刑法的犯罪构成理论发展到现在已经纷繁复杂，彼时通说的犯罪构成要件理论与此时的理论已有较大差别，为避免理解上的偏差，笔者用“符合刑法分则规定的罪状”来表达。
另，1956年的刑法草案（草稿）第8条将“不认为是犯罪”的规定改为行为“在形式上虽然符合本法分则条文的规定，但是情节显著轻微并且缺乏社会危害性的，不认为是犯罪。”1979年2月的刑法草案（修订2稿）第8条规定：“行为虽然符合本法分则条文的规定，但是情节显著轻微对社会危害不大的，不认为是犯罪“，探源条款本义，条款适用前提是行为已经符合分则对犯罪构成的规定。
综上所述，如果对“情节显著轻微，危害不大”，理解为包括行政违法行为在内，对法律条文的解释将不合逻辑，也不利于法律理解的统一。从司法实践来看，对该条款必须明确适用范围的情形中，司法机关在绝大多数情况下，都要求行为符合刑法分则的罪状。法律对条文规定的不细致或者故意回避，为司法机关错误羁押却拒不赔偿大开方便之门。笔者认为，刑法第十三条，刑事诉讼法第十五条第一项的适用前提为，该行为已经符合刑法分则规定的罪状，如此，也可在公民私权与国家公权之间形成有效制衡。
附：相关法条链接
《刑事诉讼法》
第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
《刑法》
第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
《国家赔偿法》
第十九条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；
（二）依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；
（三）依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的；
（四）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；
（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；
（六）法律规定的其他情形。
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