|
青岛铁路运输法院 闫培强 内容摘要：商事法与传统民法有着不同的价值取向和审判理念，在审理商事合同纠纷时应当掌握其内在精神和审判规律。商事合同的缔约主体与消费者不同，消费者在大型企业面前处于弱势地位，应当受到倾斜保护，而商事合同主体双方具有一般商业知识和专业知识，差异不至于悬殊，因此较之消费合同，在认定商事格式条款效力时应当受到更严格的限制，本文从商事合同与消费合同的对比中来探讨认定格式条款效力的不同规则，对商事合同的格式条款不宜认定无效。 一、问题的提出 案例一： 原告：某眼镜销售公司 被告：某商业广场经营管理有限公司（以下简称某商业广场） 案由：房屋租赁合同纠纷 2009年6月25日,原告与被告签订摊位租赁合同，双方作如下约定：一、合同第8条第9款规定，乙方必须坚决无条件服从甲方因市场变化或整体规划中对市场调整而采取的一切变更措施，服从甲方对企业形象、广告策划的统一要求；二、合同第10条第6款第9项规定，在合同有效期间，乙方不服从甲方因市场变化或整体规划对市场调整而采取变更措施的，不服从甲方对企业形象、广告策划统一要求的，甲方有权立即解除合同，因此产生的损失由乙方承担。合同签订后，原告按合同约定交纳了合同保证金，装潢了承租摊位并支付了摊位租金。2011年5月22日被告通知将该商业广场眼镜业主调整至周边另一商业城内，并重新调整商铺位置和面积大小。原告遂提起诉讼，请求解除合同，赔偿原告损失。 案例二： 原告：刘某 被告：某商场百货公司 被告某商场百货公司节日期间搞促销活动时宣布：“凡购买100元商品均送80元购物券。对因促销活动产生的纠纷，本商场有最终解释权”。原告刘某在广告的吸引下在该商场购买了1000元的卫浴用品，拿到800元的购物券。等她持券再去买一双皮鞋时，售货员却告知，这个牌子的皮鞋早在两天前就退出了购物券活动，只能用现金购买。双方协商未果，原告诉至法庭。 格式合同又称为标准合同、定式合同，是指合同条款由当事人一方为重复使用而预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受。本文两个案例涉及商事合同与消费中格式条款的认定，我们需要解决的问题一是涉案格式条款是否有效，二是被告是否应当承担违约责任，本文从消费合同与商事合同两条路径探讨格式条款效力的区别认定规则，并从比较法角度论证商事合同格式条款不宜简单认定无效，且从政府相关部门草拟的商事合同标准文本及当事人自行拟定的商事合同两种情况探讨如何设立商事合同格式条款如何认定效力认定。 二、商事合同格式条款效力不宜认定为无效 笔者认为基于合同主体不同、商法与《消法》的理念不同，商事合同中的格式条款不宜认定为无效，而对消费合同格式条款进行严格规制，具体原因如下： （一）商事合同与消费合同主体不同 商事合同是指商事主体之间以商事交易为目的而成立的合同，商事合同的主体为平等的商主体，双方当事人经济实力、谈判力量差异不至于悬殊。而消费合同的主体一方为消费者，另一方为经营者，双方在经济实力、交涉能力方面都相差悬殊。 首先，商事主体的获取信息能力较强，商人作为格式条款相对人时，其身份与一般消费者不同，其与格式条款提供方的缔约能力与缔约机会差异较小，即使有差异也不至于使合同主体双方置于悬殊的地位。商人往往拥有一般商业知识及相关专业知识、熟悉相关行业习惯、掌握商业谈判经验，这提醒我们在认定商事格式合同条款效力、解释商事合同条款时需要与消费合同应当有所区别，对商事格式合同条款的效力应当采取更为宽容的态度。 而在消费活动中，消费者与经营者则出现严重的信息不对称。商品提供者对产品的质量、构造、制造材料、成本等掌握着大量的信息，而消费者往往接收到的是片面的、不完整的信息，由此消费者很难在琳琅满目的商品中选择正确的产品。此外，相对于经营者，消费者往往无法了解相关法律规定，消费者也不可能对每个消费领域都了如指掌，因此在格式条款订立的过程中常常处于被动地位。 其次，商主体交涉机会和交涉能力都相对平衡。商业合同与消费者合同相比，重要的区别在于其主体双方都是商人，都被推定为具备相当的商业知识及经验，在交易的过程中能够充分地理解交易的真实情况，有实力来保护自己的合法权益。在考察格式条款订入商业合同时，这是基本的立足点。而消费者与经营者交涉机会及交涉能力则出现严重的不平衡。由于当事人双方经济资本差异巨大，经营者鲜有兴趣与每个消费者就合同的每一个条款进行交涉，因此在消费活动中，格式条款对消费者的侵害时常发生，如经营者故意将格式条款隐藏或以很小的字体印刷在合同的背面；再如举行抽奖活动或打折优惠活动时，活动解释权归经营者所有。消费者作为个体，在专业知识、举证水平、谈判能力方面都明显处于弱势，一旦发生纠纷，消费者的交涉能力也很难帮助其维护合法权益。 （二）商法与消法理念不同 商法属于私法，是为那些精于识别自己的利益并且追求自身利益最大化的商人设计的。因此法律为满足经济发展的实际需要，商法首要维护效率，兼顾公平，甚至不惜牺牲个案的公正求得市场经济的秩序与效率。然对于消费合同，消费者与生产者、经营者等商主体间的信息不对称及经济实力、交易能力上的差别，消费者沦为社会的弱势群体，必须借助《消法》之公法规范来保护弱者，维护社会公平。商法与消法的理念不同，决定了商事合同纠纷与消费合同纠纷的审判理念、审判方式的不同。对商事合同格式条款应当轻易不宜认定无效，而对消费合同中的格式条款应当进行严格规制，防止经营者利用格式合同排除消费者的主要权利，免除自身的主要义务。 三、商事合同格式条款的效力认定原则及规则 （一）掌握商事合同纠纷审判理念原则 商法作为民法的特别法，在价值取向和制度设计上确有不同于民法之处。掌握商事审判理念和原则有助于法官深刻理解和把握商事立法宗旨和法律的内在精神，准确地适用法律。 首先在合同效力认定上，要坚持“不轻易认定无效，鼓励交易，维持交易稳定性”的商事审判理念，充分尊重当事人的合同自由权利，对于新类型的商事行为持宽容、开明态度，只要没有合同法所规定的情形，法官不应轻易认定商事行为无效。其次，商事审判应当尊重和保护营利。商行为本质即以营利性营业为目的而从事的行为，商法奉行效益优先、兼顾公平与其他，商事审判理应对营利充分尊重与保护。再次，要树立商事特别法优先适用，尊重交易规则和交易惯例的理念。商事审判诸如证券、期货、票据、破产纠纷等呈现专业化的特点，应当优先适用相关的特别规定。 （二）建立商事合同格式条款的效力认定规则 鉴于商事合同与消费合同等存在的不同，笔者认为我国《合同法》第四十条规则不应当适用于商事合同中格式条款的认定。那么商事合同格式条款效力认定的规则应当如何设立，笔者认为，可以从以下几个规则入手。 1. 政府相关部门草拟的商事合同标准文本，原则无需审查通用条款效力 格式合同已经向政府相关部门备案的商事合同原则上不宜否定其中通用条款的效力，可以不受上述条款的规制，如建设工程施工合同等。可以办理备案的建设工程等合同一般是由政府相关部门牵头拟定的标准合同，并要求当事人必须使用相关部门出台的标准合同，签订后的格式合同须向有关部门备案。相关部门对这些备案合同涉及的行业较为了解，在拟定这些合同时已经考虑了各方利益的平衡，因此法院在审理这些相关案件时不必从格式条款角度来审查涉案合同，可以着重审查当事人自行拟定的、或双方协商拟定的空白条款和补充条款。 2. 当事人自行拟定的商事合同，以本文案例分析，其格式条款应当从以下几个方面审查效力 首先，商主体从业背景审查规则。案例一中签订合同的双方皆为平等的商事主体，从事该行业多年，原告非弱势一方。如上文所述，商事格式合同的主体具有特殊性，原告作为眼镜企业从事多年眼镜销售行业多年，拥有一般商业知识及眼镜销售专业知识，熟知眼镜摊位租赁行业习惯，掌握商业谈判经验，因此双方并不存在强势和弱势，即使存在差异，也不导致一方存在绝对的优势，而另一方没有实力自我保护的情形。 其次，商主体签订合同的自由选择能力审查规则。根据自愿原则，在签订该合同之前原告有签或不签的自由，有协商合同条款的自由，原告选择签订该合同就应当遵守合同约定。在签订该摊位租赁合同之前双方可以就该格式合同的每一个条款进行协商作出更改或表示同意，本案中原告在签订合同之前并未对该格式条款提出异议，原告也可以提出不同意签订该条款，然而原告没有有提出异议，而签订格式合同意味着对该格式合同整体达成合意，也就是说双方对该条款达成了合意。 再者，行业惯例审查规则，应当尊重、参照行业习惯。本案中合同约定的“乙方必须坚决无条件服从甲方因市场变化或整体规划中对市场调整而采取的一切变更措施，服从甲方对企业形象、广告策划的统一要求”有存在的必要性。所谓行业惯例是指“某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则。此种规则或做法，已被人们所认知，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。”从消费者心理学上来讲，长期摆放一定的固定货架，容易失去消费者对其他物品的关注程度，并且有一种陈旧的感觉。 所以在商品在货架上摆放一段时间后，调整商铺、货架的位置，使顾客在重新寻找需要的物品时，受到其他物品的吸引，也可以对对商场的变化产生耳目一新的感觉。因此商场的商铺定位，当然要根据市场形势的变化进行定期调整。因此，商场根据市场变化调整商铺的位置这一行业惯例应当得到法院的认可和尊重。 四、结论 在审判实践中，往往存在一些误区，如认为格式条款即为无效条款，提供格式条款一方即为居于强势地位一方，应当作出不利于提供格式条款方的解释，出现这些误区的根本原因在于没有了解格式条款立法的背景和本意，没有结合具体案情进行具体分析，没有根据新的形势变化重新认识格式条款的适用范围和解释规则。在审判实践中，我们首先要判断合同条款是否为格式条款，其次判断该格式条款是否有效，若格式条款有效，还要审查双方无有违反该条款及其他条款的情形。笔者认为，应当从格式条款立法背景和初衷出发，借鉴各国相关立法，明确《合同法》第四十条适用范围，对商事合同和消费合同的格式条款效力认定应当适用不同的规则，对商事格式条款不宜认定为无效。 |
|
|
