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问：甲公司以土地使用权作为出资与乙公司合作开发房地产项目，合作合同签订时，甲公司虽与政府土地管理部门签订了土地使用权出让合同，但由于未缴清土地使用权出让金，尚未取得政府颁发的土地使用权证。签约时对甲方出资的土地进行了作价评估，并以此为基础确定了双方的投资比例和利润分配比例。合同约定，甲方应在合同签订后半年之内将土地使用权过户至乙方名下。但半年之后，甲方迟迟不能完成过户手续，经乙公司一再催促，甲公司竟声称因其未取得土地使用权证，所签合作合同是无效的，通知乙公司合同作废，不再履行。实际却是，由于土地价格大幅升值，甲公司欲另找合作伙伴。请问，甲公司所称合同无效是否成立？ 答：以土地使用权作为出资与他人合作开发房地产，如果以土地出资的一方不具有房地产开发经营资质，则在合作开发时必须将土地使用权过户至具有房地产开发经营资质的合作方，或者过户至双方合作成立的房地产项目公司名下。正是因为合作开发房地产一般均会发生土地权属的变更，所以合作开发房地产以前也一直被看作特殊形式的土地使用权转让。比如最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条就曾规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”这样的规定将以土地使用权出资的合作建房视为土地使用权有偿转让的特殊形式，当然对合同效力的认定标准也与土地使用权转让相同——未取得土地使用权证书即以土地使用权作为出资的合作开发房地产合同无效。 但是，2005年最高人民法院发布的《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》已对合作开发房地产合同进行了单独定义，不再把合同开发房地产合同作为土地使用权转让的特殊形式，也未将是否取得土地使用权证作为认定合作开发合同效力的依据。因此，虽然在合作开发合同履行时，如需办理土地权属过户登记，仍然需要符合法定转让条件，如出地一方必须交齐土地使用权出让金，取得土地使用权证，并且投入开发建设资金已经达到投资总额的25%以上等，不符合这些条件，政府登记主管机关可不予办理过户登记，但不能据此认定合作合同无效。对于以土地使用权出资的一方，未取得土地使用权证，无法完成土地使用权过户登记，可视为未履行出资义务的违约行为。完成土地使用权过户登记只是合作开发合同的履行内容之一，这一内容的完成，主要体现为金钱给付义务的履行，即支付一定的金钱，如补交了土地使用权出让金，使合作投资达到25%以上等即可完成。仅仅因为合同给付义务没有完成就要求确认整个合同无效，缺少法理依据，对于维护土地市场秩序和当事人权益也无积极意义。相反，无效确认常常会被当事人恶意利用，作为撕毁合同和摆脱合同履行义务及违约责任的依据。因为合同无效的后果和违约后果有重大区别。合同的无效确认具有溯及力——合同自始无效，当事人可不再履行，虽然无效确认后有过错的一方需赔偿无过错一方的经济损失，但过错责任往往难以确认，而且赔偿损失与合同履行后的潜在利益差额巨大，这也是有些合同当事人宁愿确认合同无效赔偿损失也不愿继续履行合同的主要动机所在。而违约责任追究是在确认合同有效的前提下守约方所享有的权利，并且在追究违约方违约责任的同时，守约方仍可要求违约方继续履行合同约定的出地义务。只要合同在客观上存在履行的可能，合同就不能解除，当事人也可通过诉讼由人民法院强制违约方履行合同义务。 综上，合作开发合同不因以土地使用权出资一方尚未取得土地使用权证而被确认无效，因此而致土地使用权无法过户的，则应认定以土地使用权出资一方未履行出资义务，构成违约，守约方在要求出地一方继续履行合同义务的同时还可追究其迟延履行的违约责任。 |
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