什么是“违法所得” 违法所得是指违法行为人通过从事违反法律法规规定的行为（实施了法律法规禁止的行为，或未履行法律法规规定的义务）而获取的经济利益。即违法所得应该是实施违法行为的“所得”或“孳息”，没收违法所得的法理依据在于当事人“违法所得”的产生过程缺乏必要的法律基础（合法性），该物权依法本来就不应该为违法行为人所有。当然，这一物权通过违法行为产生的认定需要执法机关依法搜集充分证据加以证明，如果执法机关没有充分证据证明违法行为人所有经营收入都是通过违法行为中获取的，我们则不宜将全部经营收入都认定为是违法所得。
违法所得是违法行为“所得”说明其并不等同于违法行为人的“全部经营收入（非法经营数额）”，因为当事人的全部经营收入可能包括经营过程中转移过来的合法财物，完全存在通过合法途径获取部分经营收入物权的可能性：几乎所有的经营性违法行为都需要当事人投入一定数额的经济成本（包括机器设备折旧、原料、人员工资、房租、水电、税收等），这种支出一般不具有可选择性，大多数属于刚性支出。这一经济成本并非一定是在该违法行为中获取的，很多经营财物是当事人在从事违法行为前即已合法占有并实际支配的，这种所有权的合法性并不因为当事人从事了违法行为而必然丧失。简单地将违法经营收入（非法经营数额）全部归结为“违法所得”并加以没收，否定了当事人相关经营财产的合法性，从理论上也难以说得通。譬如甲投资300万元租用厂房、购买机器、雇用员工、购买原料及辅助材料、生产罐头食品，这些开支并非是违法行为的专用支出，而是合法经营行为也必须支出的刚性经营成本，具有普遍性（通用型），承认上述支出的合理性、合法性就应该在每一个产品销售过程中计入相应的成本。
3月4日生产的罐头销售了3万元，经检测，该批次罐头质量不合格，如果将这3万元经营收入全部作为违法所得，则否认了甲相关经营成本（包括机器设备折旧、原料、人员工资、房租、水电、税收等）的合法性与合理性，如相关税收已被税务机关征缴入国库，却被当成当事人“违法所得”进而再次没收，这种重复收取在理论上难以自圆其说，在实践中也难以服众。从这个意义上，笔者认为，工商总局对“违法所得”的相关理解与规定更符合相关法律的法理及立法意图，实践中可以将其作为统一计算违法所得的标准。
在实践中，基于“过罚相当”行政执法原则，为了保证确实能够制止违法行为人继续实施违法行为的主观意图，剥夺当事人继续实施违法行为的能力，执法机关可能会依法没收当事人的相关涉案财物，如食品安全法第一百二十二条至第一百二十六条中都有“尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”，商标法第六十条第二款也有“没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”，药品管理法第七十二条有“没收违法生产、销售的药品和违法所得”，第七十五条第二款有“对生产者专门用于生产假药、劣药的原辅材料、包装材料、生产设备，予以没收”。
可以看出，这里所说的没收部分涉案财物是当事人实施具体违法行为的专用财物，一般具备“专用性”“直接性”的特点，即专门、直接用于实施违法行为，没收涉案财物目的是为了遏制、剥夺当事人继续实施违法行为的能力，而不必考虑这些财物来源是否合法、是否为当事人在违法行为中所获得的违法所得，但需考虑所没收财物是直接并专门用于实施违法行为的必要工具和材料，与没收违法所得在目的及法理依据上存在明显的区别。这里所称的“可以”的含义是指执法机关根据具体案情需要裁量、行使法定职权，在有证据证明相关违法财物是当事人直接、专门从事违法行为的工具、原料时才可以没收，而并非所有涉案财物一律需要没收，有些财物确实属于涉案财物，但因不具有专用性和直接性，譬如当事人租用的厂房、运输工具、工人工资等，这些财物在导致违法行为发生过程中所起的作用是间接的，与合法经营行为中的经营财物具有通用型，一般并不适宜加以没收。 怎样适用“违法所得”的相关法律规定 基层的很多地方市场监督管理执法人员在处理“违法所得”这一问题时多数会采取“一国两制”“区别对待”的做法，就是在涉及食品、药品、安全生产等违法行为处理上，没收违法所得就是没收全部经营收入，涉及不正当竞争、侵害消费者权益等违法行为的处理上没收违法所得应允许扣除当事人合理成本。笔者理解，违法所得（犯罪是一种特殊形态的违法行为，即严重违法行为，故犯罪所得本质上也可以归结为违法所得）是最基本的法律概念之一，理应有明确统一的内涵和计算标准。这种“一国两制”的“二元制”执法方式不仅会带来执法计算标准和口径上的混乱，也有违行政处罚“公正公平”的原则，违反了“法律面前人人平等”的宪法规定，存在构成差别化行政执法的嫌疑。
那么，基层执法机关究竟应该如何理解并适用关于“违法所得”的相关法律规定？笔者认为，需要认识到以下几点：
首先，当然是期望立法上的统一。由全国人大常委会对“违法所得”这一基本法律概念进行专门解释，这是最理想、最权威、最彻底的解决办法，其他办法都只能是临时性补救措施。目前，全国人大常委会对违法所得这一概念尚无专门解释，但《人大常委会法制工作委员会关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见》（法工委复字[2005]34号）中明确指出：“固体废物污染环境防治法第七十七条……规定的‘没收违法所得’，是指没收违法行为人违法收集、贮存、利用、处置危险废物所获得的收益”，这可以看作是全国人大常委会并不赞同对违法所得扩大解释的一个意见。
其次，参照相关司法解释理解“违法所得”这一概念。鉴于司法机关对具体行政行为所具有的监督、审查评判职能，笔者理解相关司法解释对行政执法行为同样具有借鉴和指导意义。根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》， 非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。最高人民法院研究室的意见不仅对认定非法经营罪中的“违法所得”具有一定指导意义，而且对认定其他违法行为的“违法所得”也同样具有一定参考价值。“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等犯罪数额的规定中涉及的“违法所得数额”都明确指出是指违法行为获利数额；“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释[2017]1号）第六条第一款规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”可以看出，这里也要求“违法所得”必须是来自于违法行为所产生的“孳息”和“收益”，其第二款和第三款分别规定：“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’”。这同样要求违法所得的产生必须根源于违法行为（生产或者转化而来），具有来源不合法的“原罪”，并非违法行为当事人的所有财产和所有经营收入一定都是违法所得。以《人民法院案例选》收录的《涂传林等19人因未办理烟草准运证长途贩运烟草被南京市秦淮区工商局行政处罚案》，相关人民法院将违法所得认定为当事人违法行为所获得的实际收益，而不是全部经营收入，这一判例被最高人民法院选入《人民法院案例选》指导全国司法机关的司法审批工作，对行政执法人员正确理解没收违法所得的含义同样有着重要借鉴意义。
第三，随着市场监督管理体系的改革，行政机关理解“违法所得”更应该综合贯彻“公正公平”“处罚和教育相结合”的行政处罚原则。
随着市场监督管理体制改革的不断深入，全国大多数地方的工商、质检、食药监已经取消省以下垂直管理，且在很多县区级（及以下）层面上实现了三部门合并。在此基础上，市场（食品安全）监督管理机关继续机械照搬原来（工商、食药监、质监等）上级机关的答复、区别案件类型将“违法所得”进行不同理解的做法不仅不能适应司法监督的要求，也未必能够获得当地政府和纪委监察部门的理解和支持，有时还可能会由此激化一些部门间的矛盾及问题。
笔者认为，市场监督管理部门实施行政处罚时理解“违法所得”的含义，首先应综合考虑行政处罚“公正公平” “处罚和教育相结合”的基本原则，笔者认为，工商总局对“违法所得”的相关理解与规定更符合这些原则；同时还应该参考司法机关对此问题的理解，需要统一、规范“违法所得”的含义及计算标准，必须要改变目前这种“二元制”计算标准和理解口径，必要时应该向地方政府法制机关进行专门请示，以求得相关部门的理解与支持，争取更好的执法环境及执法效果。 统一理解“违法所得”是否会导致过罚不当 有观点认为，对于有些领域的违法行为，根据“过罚相当”的原则，应该扩大对违法所得的解释，“从重从快”实施行政处罚，以惩治、遏制该领域违法行为蔓延、扩张的势头，譬如对食品、药品违法行为。
笔者认为这种想法和做法是不适当的，首先，在全面实施“依法治国”国策的今天，“依法行政”的前提和基础在于立法，在立法机关尚未将相关领域处罚违法行为的法律修订为“从重”处罚的前提下，单靠执法机关发挥“主观能动性”，自由裁量“重处”相关领域违法行为，这于法无据，违背了“法无授权不可为”的行政原则；其次，从重处罚的自由裁量可选择的实施方式有多种处罚方式可供选择，没收违法所得只是其中之一，其他处罚方式还包括“罚款、没收违法工具、原料、停产停业、扣押或者吊销许可证、扣押或者吊销执照”等，这些处罚方式惩治违法行为的效果远甚于扩大违法所得的理解，因而大可不必只盯住“违法所得”这一种处罚方式不放；第三，这种对违法所得的扩大理解有悖于司法机关对违法所得的理解，一旦在行政处罚过程中得以贯彻实施则将直接导致大量具体行政处罚案件面临败诉、撤销的可能与风险；最后，这种对违法所得的扩大理解将导致行政机关需要把大量违法案件移送检察机关追究刑事责任，因为大量经济案件的刑诉案件是以“违法所得”的数额作为计算标准的，考虑到检察机关对违法所得的不同理解，这些案件很多会被退回或者是搁置，这不仅会浪费大量行政执法资源、违反行政效能原则，也与最初的“从重从快”处罚初衷背道而驰。
违法所得执法标准和计算口径的差异其实折射出了两种不同的行政执法理念，即是否承认、尊重与保护违法行为人的合法权益。违法行为人实施了违法行为，当然需要追究其违法行为的行政责任，但“过罚相当”的行政处罚原则意味着当事人只需承担有限责任而非无限责任。作为相关执法机构，既不能对当事人的违法行为不闻不问或重过轻罚、放弃职守，也不能因为当事人存在违法行为就随意解释法律或者扩大、加重当事人的违法责任，扩大解释违法所得的内涵即存在“有限责任扩大（无限）化”的嫌疑。在依法治国的今天，这种法治认知观念和做法值得全社会警惕并引以为戒。（来源：中国商报 作者单位：江苏省淮安市清江浦区市场监督管理局 朱有权） 从一案看食品案件中违法所得的认定 来源：食药法苑 作者：龙航 近日，笔者接手了一个关于查处卤肉小作坊经营违法冻肉制品的案件，在对于该案件中违法所得的认定，出现了两种截然不同的观点。 第一种观点认为违法所得的认定应当扣除当事人所销售违法食品的购进价格，即以销售收入减去进货成本，所得利润即为违法所得，所依据的法律法规为2011年2月《国家质量监督检验检疫总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第十一条“本法所称违法所得是指获取的利润”和《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局第37号令）第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”。 第二种观点认为违法所得的认定应当是当事人所销售的违法食品的全部营业性收入，即包括当事人经营食品的进货成本和所得利润，所依据法律法规包括2010年3月卫生部出台的《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令）第四十四条“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”和国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函《国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》、《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。” 笔者这里相对赞成第二种观点，食品案件中违法所得数额的认定应以全部销售收入计算。 理由：首先，以全部销售收入计算更能体现公平原则。《食品安全法》第八十六条“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证……”等条款皆有违反本法规定的，没收违法所得、违法生产经营的食品等内容。两个行政相对人违法行为相同、性质一样，如都是经营未经动物卫生监督机构检疫的肉类，一个将所有的肉类在未加价（即未产生利润）的情况下销售完毕，一个所有的肉类还在仓库尚未销售。按照第一种意见，在违法产品销售完毕的情况下受到的处罚只是罚款，对销售出去的销售收入无需没收；而在违法产品没有销售的情况下，受到的处罚却不只是单纯的罚款，还要没收违法产品，这等于变相地减轻了对违法产品已销售行为的处罚。 其次，以全部销售收入计算更能体现对危害性行为的严惩。违法产品已销售的，说明社会危害性已开始向外蔓延、开始扩散；违法产品未销售的，说明社会危害性还未向外扩散、还在可控范围之内。如果按照第一种观点进行处罚，那么，就会出现对社会危害性比较严重的违法行为处罚比对社会危害性比较轻的违法行为处罚更轻，从而鼓励了当事人进一步违法，这显然有违行政处罚的宗旨和目的。 第三，当当事人以低于成本价销售违法产品产生负利润时，若按照第一种意见“违法所得=（销售单价-进货单价）×销售数量”的公式计算，行政机关要没收违法所得是不是还应当对当事人的负利润进行补贴，这显然是荒谬的。 而主张扣除进货成本的观点认为，以销售收入作为违法所得，违背了处罚法定的原则，侵犯了当事人的合法财产权，即认为当事人投入的成本属于合法财产。 笔者认为，这种观点不能自圆其说，合法的财产在用于从事违法行为时，就已经失去了合法性，就不再属于合法财产，这是笔者的基本观点。我们经常见到公安机关在查办案件时，会报告“现场查获多少毒资、多少赌资”等等，这说明，任何私人拥有的合法财产，在投入用于违法行为时，都失去了合法性。 此外，这种观点认为，没收食品、原料和工具并非投入的成本，是为了取缔其违法经营行为。这就更加荒谬了。当事人所经营的食品、原料和工具，有哪一样不是当事人投入的成本呢？当事人购进一批食品，难道没有投入了“合法财产”吗？所以这是自相矛盾的说法。再看这种观点，认为没收食品、原料和工具，是基于经营活动违法，是为了取缔和制止这种违法行为。说的好，因为经营活动违法，所以这些食品、原料和工具就具有了违法性质，就不再具备合法性，即使投入的成本也不再具有合法性，因此要没收，这不是和前面我的观点一致了吗？既然违法经营的食品都要没收，那么销售违法是食品的收入为何又不全部没收呢？这就矛盾了！这个销售收入同样是基于经营活动的违法是具有了违法性，因此，扣除所谓的“合法财产投入”是站不住脚的。没收销售收入和没收违法经营的食品、原料、工具，从逻辑上具有一致性。 现在对于这个问题，工商质监、畜牧、药监等部门认识不一致，但这些部门都是执行《食品安全法》的部门，同一个法律的同一个问题，但不同部门不同的理解，将会大大降低执法效果，呼吁高层尽快就此作出统一的解释，并且国务院有关部门近期一再出台通知，要求严厉打击食品违法和食品添加剂违法行为，在这种背景下，那种主张扣除进货成本的观点更加不合时宜，也不符合《食品安全法》加大制裁违法行为力度的原意。 食药法苑 食药企业及监管者的资讯新媒体 |
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