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行政处罚的基础是行政违法行为的认定，这个是行政处罚合法性的核心要素。而如何才能做到“认定违法行为的事实清楚”呢？答案是证据，依靠证据来证实违法行为的存在，尔后才能适用法律来处罚这种违法行为，也就是“先取证，后裁决”，这是行政程序最基本的规则。对证据收集与认证过程中需要注意的问题进行排查和提示，对于依法行政具有很重要的现实意义。 一、证据制作要严格按照法律规定 案例一： 执法人员制作了现场笔录，载明了行为人违法的时间、地点和拒绝签名的情况，因当时没有其他人员在场，故笔录上也没有其他人员签名。行政处罚中认可了这份现场笔录的，并作为认定违法事实的主要证据。后来，被处罚人诉至法院，并称现场检查时他并不在现场。如何来认定这份现场笔录呢？ 法官点评： 依法行政中很重要的一个方面就是程序合法，证据的收集要严格依照法定的程序。现场笔录是行政机关在做出具体行政行为时就有关事项当场所作的记载。一般要求：应当载明时间、地点和事件等内容，并由办案人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，办案人员应当注明原因。有其他人在场的，可由其他人签名。上述要求是《最高人民法院关于行政诉讼证据问题的若干规定》第十五条中明确规定的。现场笔录在证据中属于优势证据，所以在制作现在检查笔录的时候一定要细致认真,且必须是现场制作，而不能是事后补做。本着实际、客观不加任何评论的原则。根据法律规定,“当事人拒绝签名或者不能签名的，办案人员应当注明原因。有其他人在场的，可由其他人签名。”但是案例一中当事人拒绝签名没有注明原因，且也没有见证人签名，这份现场笔录严格来讲就是不符合法律规定。不过，后来行政机关提供了现场照片予以佐证，法院对这份现场笔录的效力予以了认可。如果没有照片，这份笔录就是瑕疵证据，而根据瑕疵证据做出的处罚决定就面临被法院撤销或者确认违法的风险。 二、慎用“钓鱼执法”和“秘密取证” 案例二： 为了打击黑车，执法人员雇人冒充犯病乘客在路边拦车，当车主搭载这些冒充的乘客后，车子被认定是黑车，车主就被行政处罚。这种取证方式是否合法？ 法官点评： 在行政执法领域，使用“钓鱼执法”或者“执法圈套”取证一直是比较有争议性的问题。所谓执法圈套，就是行政机关通过采用利诱性手段或者设下圈套，诱使行政相对人实施违法行为，从而收集到有关证明该行为违法的证据，并以此为依据做出行政决定。但是，“钓鱼”的目的是为了揭露违法行为，而不是制造违法行为。所以诱惑的对象只能是行政机关发现其有违法嫌疑但是尚未掌握充分证据的嫌疑人，绝对禁止对没有违法意图的正常人或者不特定的人实施诱惑，从而促使其产生违法意念并付诸实施。案例二中普通车主本来就不是做黑车营运的，根本没有违法意图，这种执法上的圈套严重扰乱了行政管理的秩序，而且对社会公德也有错误的引导，在行政执法中属于不当的取证方式。 案例三： 行政机关执法人员在执法过程中对相对人实施暴力，被人用手机拍下，并以此证明执法的违法性。用手机拍下的证据是否可用？ 案例四： 环保部为了整治环境污染，启动了大气督查行动，但是很多企业的排污又具有很大隐蔽性，取证非常困难，环保部利用无人机对河北邢台进行了航拍，污染企业尽收眼底。无人机航拍的照片是否可以作为对污染企业处罚的证据呢？ 法官点评： 通过秘密手段调查取证在行政执法中原则上也应当禁止。但是《最高人民法院关于行政诉讼证据问题的若干规定》第57条第2项的规定还是留有一定余地的，“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。”根据上述规定，不能作为定案依据要同时满足两个条件：以秘密手段获取、侵害他人合法权益（主要是隐私权）。也就是说，如果确实是以秘密手段获取，但是没有侵害他人的合法权益，获取的材料还是可以作为定案证据的。案例三中因为行政执法本身是公开进行的，采取手机拍照并没有侵害行政机关及其工作人员的合法权益，因而该手机拍下的照片或视频是可用的。案例四中本来企业的污染行为就是不合法的，也不涉及秘密和隐私的问题，所以这种航拍取得的证据不会侵犯到污染企业的合法权益，虽然也属于“非正常拍摄”，但是可以作为证据使用。 三、合理确定取证范围 案例五： 有一起治安处罚案件，据受害人某乙陈述，前日晚上有人爬进他家院子偷东西，被他发现，那窃贼匆忙逃离。他当时没看清是谁，但是从身材判断，象同村的某甲。在公安机关的调查过程中，某甲的妻子提供了一份证言，其陈述事发当晚某甲一直在家里跟她在一起，没有外出。那么某甲妻子的证言是否需要收集呢？ 法官点评： 证据最本质的特征是与待证事实的相关性，这种相关性，简单来说，就是证据具有某种倾向，使待证事实的存在或者不存在具有更大的可能性，可以是肯定的相关性，也可以是否定的相关性。在行政执法的取证过程中，只要与待证事实具有“表面相关性”或者“初步相关性”就要收集，不要求达到能够完全证明事实的程度。案例五中某甲妻子的证言可以证明在某乙家遭人偷盗的前日晚上，某甲没有出门，也就是没有作案时间。如果某甲妻子的这份证言查证属实，可以直接否定某甲盗窃的这个事实，属于与待证事实具有“否定的相关性”，所以当然应当收集。至于是否可以作为定案依据，也就是是否具有客观真实性，要结合全案的其他证据来认定。 四、尊重和保障相对人对证据的质证权 案例六： 某烟草局根据举报到张某家执法检查，发现其家中有非法经销的卷烟，即扣押部分卷烟。据张某陈述，那些卷烟是从四川、云南等地拉酒捎回来的。后烟草局认定张某3项违法事实：无准运证运输烟草专卖品2000条、经销假烟50条、走私烟100条。根据相关法律、法规，对张某作出如下处罚：没收违法运输的卷烟2000条；没收假烟50条并销毁，罚款1000元；没收违法走私烟100条，罚款50000元。张某后来提起行政诉讼，提出的主要理由是烟草局违反法定程序，因为烟草局在处罚前进行了听证，但是听取了调查人员提出的处罚建议以及张某的陈述申辩后，认为现有证据不能充分认定张某走私烟100条的事实，故罚款50000元不当。听证结束后，烟草局调查人员重新收集证据，后根据新收集的证据对张某作出了上述处罚，而张某认为这些证据不能用。这些新证据到底是否可以作为处罚的依据呢？ 法官点评： 《行政处罚法》规定相对人有陈述、申辩、质证的权利，就是赋予了相对人对自己不利证据提出异议的权利，我们称之为质证权。而行政机关在做出处罚前必须尊重和保障相对人的这种质证权。相对人质证权的缺失，将直接导致行政机关的程序违法。行政处罚采信的证据必须是当事人知晓并且发表过意见或者质证过的材料，当然当事人放弃这个权利的除外。案例六中，听证是行政处罚决定前的一次核实证据的过程，相对人可以质证，如果认为证据不足，在处罚前行政机关当然可以继续收集证据。但关键是，新收集的证据如果作为处罚的依据，仍然要保障相对人对新证据的质证权，也就是要再次听证，至少要告知相对人新证据的情况，并让相对人有陈述申辩权。所以，烟草局在听证后收集新证据是可以的，但是在重新调查取证后没有再听证，也没有让相对人陈述申辩，随即就作出处罚决定，这是违反法定程序的。简单来说，就是所有赖以定案的证据必须是要相对人知晓的、发表过质证意见的，不然这些证据是要予以排除的。如果新收集的证据予以排除，认定张某走私烟100条就属于证据不足，相关处罚就应当予以撤销。 五、证明力弱的证据需要补强 案例七： 工商局根据一份发票的复印件认定甲企业有违法经营行为，作出处罚决定。甲企业不服，后诉至法院。甲企业认为该发票复印件是伪造的，工商局没有进一步提供证据以证实该发票不是伪造的，也没有其他证据证明甲企业有违法经营行为。仅依据一份复印件作出行政处罚是否属于证据不足呢？ 法官点评： 某些证据由于存在证据资格或者形成上的某些瑕疵或者弱点，不能单独作为认定事实的依据，必须要有其他证据来佐证，增强其证明力，学理上称作补强证据规则。简单来说，就是有些证据天生比较弱，需要其他证据来弥补一下。案例七中仅仅依据发票复印件来认定违法经营行为，复印件本身的证明力比较弱，存在伪造、篡改等可能性很大，需要与其他证据相互印证，才能证明案件事实。也就是说，这个证据明显证明力不够，需要补强，在补强不能的情况下，只能认定证据不足。对于该案件法院判决被诉的处罚决定证据不足，予以撤销。 六、关联性是认定证据资格的重要因素 案例八： 在药监局查处某药店销售假药的案件中，某医院出具了一份证明，证明该药对治疗某种病确实有疗效。那么，这份证据是否具有证据资格可以被采信呢？也就是是否有用呢？ 法官点评： 一般审查证据就是审查证据的“三性”，即客观性、关联性、合法性，这是一个大致的原则。就是说，如果一个证据符合这三个方面的要求，即具有证据资格，可以被采信，其中的关联性是一个很重要的因素。取证的时候，只要有表面相关性就要收集的。到认证阶段，这个相关性就要深入一层了，要求有实质的相关性。一项证据与待证事实有无实质的关联性，即逻辑上的证明作用是判断其最终能否作为定案依据的一个标准，如果一项证据与待证事实不相关，也就是不能完成其证明目的，那就不能作为定案依据。在案例八中，药监局查处假药，只要证明销售的药确实是假的就可以，至于其疗效不影响药监局认定销售假药的违法行为。所以，这药有无疗效与药店销售假药两者之间没有相关性，它既不能证实同时也不能否定药店销售假药这个行为。所以医院证明这份证据就是不具有相关性，可以认为没有证据能力。 七、确定证据的证明标准 案例九： 郁某驾驶小型客车于2009年2月28日在武进区太湖大道路口红灯禁行时继续通行，被执勤交警发现，在该路口将其拦下，欲对郁某进行处罚。郁某认为其没有闯红灯行为。在听取了郁某的申辩后，交警按简易程序向原告出具了处罚决定书，对郁某罚款200元并记3分。后郁某提起了行政诉讼，认为自己没有闯红灯，处罚的证据不足。 法官点评： 证据证明案件事实到一个什么样的程度就可以认定，这就是证明标准。从相关法律和司法解释的规定中，可以解读出证明标准有证据确凿、主要证据充分等，但是并不明晰。行政处罚证明标准要分层次，而对相对人权益可能产生影响的大小，就是分层次的考虑因素之一。特定的限制人身自由处罚或者适用听证程序的重大处罚案件适用严格证明标准。而一般情况下，优势证明标准即可。证据居于优势地位，就是证据足以证明案件事实或足以作出相应的行政处罚决定。这里并不要求掌握全部的证据材料，其实根据相关法律的要求，主要证据充分就可以了。大部分行政处罚案件应该采用这个标准，有利于行政机关兼顾公平和效率原则。如果对任何事项行政机关在处罚前都必须收集确实充分的证据，一方面不现实，另一方面也会使行政违法行为无法得到有效及时的处罚，从而对社会秩序和社会管理有负面影响。 案例九中，处罚的证据其实就是执法交警一人的现场目击判断，没有交通监控技术设施，诉讼中，交警部门提交的证据也仅是该交警的陈述，这种情形下能否认定郁某闯红灯的违法事实？我们必须从本案的证明标准来考虑。首先，本案属于相对较轻的行政处罚，对相对人权益影响较小，这类案件不应适用较高的证明标准，优势证明标准足以。其次，《中华人民共和国道路交通安全法》和《道路交通安全违法行为处理程序规定》认可交警对处以警告、200元以下罚款的交通轻微违法案件可以按照简易程序来处理，实际上就是认可交警对这类案件中违法事实有现场认可权。再次，交警是专门从事道路交通秩序管理的公务人员，经过严格的专业训练和上岗培训，其对交通违法行为的现场判断能力和素质要高于一般自然人。所以本案中交警的现场目击判断，其证明力要高于或者优于郁某的陈述，可以达到优势证明标准。除非郁某可以拿出有力的证据推翻交警的判断，比如证明该交警滥用职权或者与其有私人恩怨等等。综合本案的情况，郁某没有提供有力证据来推翻交警的陈述，因此法院采信了交警提供的证据，认定了郁某的违法事实，认可了交警的处罚决定。
本文案例涉及的主要法条： 1.《最高人民法院关于行政诉讼证据问题的若干规定》第十五条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。 第五十七条 下列证据材料不能作为定案依据： 2.《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 3.《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十一条 对违法行为人处以警告或者二百元以下罚款的，可以适用简易程序。 |
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