王贞会：羁押替代性措施的涵义、模式与功能省思

仇宝廷图书馆 2017-12-17

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　　【摘要】羁押替代性措施是用以代替羁押而实现诉讼保障目的的各种非羁押方法。羁押替代性措施以满足羁押条件为前提，却与羁押存在本质区别，是通过附加一定的义务规范而在审前释放犯罪嫌疑人、被告人，强制性明显弱于羁押。羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式，侧重点有所不同，但均以诉讼保障和人权保障为目的，同时具有诉讼效益功能。我国《刑事诉讼法》将监视居住界定为逮捕的替代措施，可以有效减少逮捕适用，在保证刑事诉讼顺利进行之外，很好地实现人权保障目的。

　　【关键词】羁押替代性措施；诉讼保障；人权保障；监视居住

　　一、羁押替代性措施的涵义

　　羁押替代性措施，即是用以代替羁押之适用而实现诉讼保障目的的各种非羁押性方法的总称。对这一界定，可从以下方面予以理解：第一，以符合羁押条件为前提。既然是对羁押的替代，也就表示必须以具备羁押事由、符合羁押条件为前提。不具备羁押事由或者不符合羁押条件，就无从适用羁押，自然也谈不上羁押之替代。第二，并非对人身自由的剥夺，强制性弱于羁押。作为强制措施体系中最为严厉的一种措施，羁押是对人身自由的剥夺，表现为将犯罪嫌疑人、被告人关押在某一特定场所。与此相反，羁押替代性措施系以限制人身自由为基本特征，表现为对犯罪嫌疑人、被告人附加一定的义务条件而确保其不逃避刑事诉讼，在强制性上明显弱于羁押。第三，足以实现诉讼保障之目的。从某种意义上讲，“替代”一词本身就内嵌着一种目的实现的意思。既然是对羁押的替代，就必然与羁押在目的指向上具有同一性。羁押的目的在于确保刑事诉讼的顺利进行，羁押替代性措施亦应如此。

　　羁押替代性措施与保障公民的人身自由权利有着密切联系。法律允许犯罪嫌疑人、被告人以一种自由状态等候法庭审判，是在归还其应有的自由权利，而非自由权利的“恩赐”。从这个意义上讲，审前不被羁押是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，是人身自由权保障在刑事诉讼领域的具体化。但是，在法庭审判前将犯罪嫌疑人、被告人置于一种完全放任状态而不施以任何有约束力的强制，又难以消除其逃避或妨害侦查、起诉和审判等诉讼进程的可能，影响刑事诉讼的顺利进行。羁押替代性措施在羁押与无条件释放之间提供了一种非羁押但有拘束力的适当选择，通过对犯罪嫌疑人、被告人附加一定的限制性义务，来规范和约束其在诉讼过程中的行为，保证刑事诉讼的顺利进行。

　　羁押替代性措施是一个内涵丰富的开放体系，它包括所有以限制人身自由为基本特征的非羁押性措施。任何一种羁押替代性措施，最终都必然表现为一种人身自由度与强制力二要素所达致的均衡状态。在羁押替代性措施中，人身自由度与强制力的关系与数学上的反比例函数y=k／x（k为常数，k≠0）有着较大程度的相似。[1]在这一关系示例中，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由度表现为一种由强到弱的递减关系，而相应的，强制措施的强制力则呈现出一种由弱到强的递增关系。因此，从100％的自由状态（五条件释放）到无限趋近于100％限制状态（羁押），在整个递减区间之内，都可能构成羁押替代性措施的外在形式。不同形式的羁押替代性措施在人身自由度和强制力有所不同。越是接近100％自由状态的羁押替代性措施，其强制力也越弱，对人身自由的限制也就越不明显；越是接近100％剥夺自由状态的羁押替代性措施，其强制力也越强，对人身自由的限制也就越多。需要注意的是，羁押替代性措施并不是100％的自由状态（无条件释放），也不是100％的强制状态（羁押），而是一种介于100％自由状态与100％强制状态之间的均衡状态。换句话说，就是在公民权利与国家权力之间作出利益调谐的结合点。而促使两者趋于平衡的关键因素就在于犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍刑事诉讼的可能性大小。在司法实践中，应当根据具体案情和犯罪嫌疑人、被告人的个体情况，选择适当的羁押替代性措施。

　　二、羁押替代性措施的模式

　　按照法律属性的侧重点不同，可以将羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式。在权力主导型模式下，羁押替代性措施通常被视为国家权力行使的一种方式，其出发点是通过保障刑事诉讼的顺利进行，以实现追究犯罪和实体正义的目标。基于准确及时地追究犯罪和实现实体正义的考虑，司法官享有充分的自由裁量权来决定是否适用以及适用何种羁押替代性措施。在权利主导型模式下，羁押替代性措施通常被视为犯罪嫌疑人、被告人享有的一项诉讼权利，是刑事诉讼中贯彻和落实权利保障理念的具体形式，除非符合法律规定的必须羁押的情形，否则不得剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，司法官对是否予以保释的裁量权受到很大程度的限制。这种划分充分体现了两大法系对待羁押替代性措施的态度。在英美法系国家，习惯上把保释理解为犯罪嫌疑人、被告人的权利，“保释是原则，羁押是例外”是英美法国家建构保释制度的指导思想；而大陆法系国家则习惯上把保释或其他羁押替代性措施理解为国家的一项权力，或者理解为一种强制措施。[2]

　　将羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式，与犯罪控制模式和正当程序模式的刑事诉讼目的观密切联系。权力主导型对应的是犯罪控制模式，权利主导型对应的是正当程序模式。犯罪控制模式和正当程序模式的划分是由帕卡教授提出的。其中，犯罪控制模式建立在将社会视为一个与组成分子个人意志有别并超越个人意志的独立实体的基础之上，主张刑事诉讼程序的最重要的机能是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统制之下。因此，如果不能有效严格地执法以控制犯罪行为，势必将会破坏公共秩序，并使人类丧失自由。刑事程序中若不能有效地实施逮捕与定罪，守法国民将势必成为各种不当行为的受害者，刑事程序也将无法成为社会与自由的保障。犯罪控制模式的理论基点是：控制犯罪绝对为刑事诉讼程序最主要的机能，刑事程序运作的方式与取向，应循此“控制犯罪”之目标进行。

　　与犯罪控制模式相对的是正当程序模式。正当程序模式建立在自然法的思想之上，以权利优先的观念及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础。该模式主张刑事诉讼目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与合乎正义的程序保护被告人的人权。它强调对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障和充分发挥律师的作用，符合刑事诉讼文明、民主的发展趋势，也利于保障无辜，防止和减少冤错案件的发生；其强调为达此目的而加强刑事程序上的制衡，反映了刑事诉讼认识规律的要求。[3]

　　帕卡对犯罪控制模式和正当程序模式的界分是绝对的、不可调和的，体现出两种截然对立的刑事诉讼价值理念。但是两者过于绝对的立场，也使得刑事诉讼在对待公共利益和个体利益、犯罪控制与人权保障的问题上过于僵化。犯罪控制模式忽视惩罚犯罪的效率与保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利具有统一性的一面，以牺牲犯罪嫌疑人、被告人权利保障为代价，来换取惩罚犯罪的高效率，对追诉机关权力运用限制过少而对犯罪嫌疑人、被告人权利保障不够，实务上会导致追诉官员滥用权力逼取口供，而这又是形成冤错案件的重要根源。错案率如果很高，其追求的惩罚犯罪的高效率也难以实现。此外，该模式一味追求打击与惩罚犯罪，忽视刑事程序的独立价值，有违刑事诉讼本身的规律，也与诉讼文明民主的发展趋势不符。正当程序模式过于强调犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，忽视了对社会利益和公民安全的维护，使得刑事诉讼程序效率低下，维护社会秩序和保障公共利益的功能难以有效实现。“有罪的人被宣布有罪，无罪的人被宣布无罪，才是公共利益之所在。”[4]在刑事诉讼中，犯罪的人被宣布有罪与保障每一公民权利不受政府权力侵犯同等重要。

　　国家利益与犯罪嫌疑人、被告人的个人利益在许多情况下是可以兼顾的，惩罚与保障也是可以同时加强的。这两个矛盾方面不可调和的对立与冲突是客观存在的，但并非在任何场合下都非此即彼。将羁押替代性措施划分为权力主导型和权利主导型两种模式也只具有相对意义，在两者之间也难以作出孰优孰劣的简单判断。不管是实行权力主导型的大陆法系，还是实行权利主导型的英美法系，都不是顽固不化地墨守成规，而是不同程度地对现有制度予以改革，在国家利益与被告人利益、控制犯罪与保障人权之间作出一定的权衡和调谐。也就是说，在实行权力主导型模式的大陆法系，羁押替代性措施的设置与适用并非是只注重刑事诉讼在惩罚犯罪上的价值取向，而完全忽视对犯罪嫌疑人、被告人个人权利的保障，只是其侧重点是维护国家整体之公共利益；在实行权利主导型模式的英美法系，羁押替代性措施的设计旨在最大程度地实现对犯罪嫌疑人、被告人个人权益的保障，但也不是将其视为刑事诉讼的惟一价值追求，而是同时致力于实现刑事诉讼的控制犯罪目的，只不过其侧重点是维护犯罪嫌疑人、被告人的个人权益。

　　以美国为例，在20世纪60到70年代的保释改革运动中，其侧重点是对不公正的矫治，在以往的司法实践中，通过金钱形式来获得保释被认为是不公正地歧视了穷人，因此，1966年美国保释改革法案主要体现了正当程序模式的价值。到了80年代，随着犯罪数量的急剧增长和恐怖活动的潜在威胁，刑事司法更加注重社会的安全和国家利益的维护，认为允许危险的被告人支付保释金得以释放会对国家和社会公众造成不必要的危害，从而1984年的保释改革法案集中体现了控制犯罪的价值追求，赋予法官在对待保释问题作出处理决定时享有更多的自由裁量权。[5]

　　在世界经济文化一体化进程的推动下，两大法系在刑事司法领域的交流与合作日趋密切，很大程度上促成了不同司法制度在价值取向上的趋同。现代保释制度已经成为刑事司法权利保护的有力措施之一。许多国家还将其规定在宪法中，或附属于宪法的人权法案或权利法案中，至少可以在宪法相关条文中推导出保释或保释权的结论。在此基础上，除了在刑事程序法中专门规定保释制度和程序外，有的国家和地区还制定了专门的保释法，详细规定保释的程序。有关国际或地区性人权公约也对保释制度或羁押替代性措施做了规定，明确了刑事非羁押应当是一种常态。这都表明，相对完善的保释制度可以说是刑事司法发达和文明的标志之一，也是寻求刑事司法公正的措施之一。

　　总体而言，普通法系刑事司法程序中的保释制度比较发达而完善，被检控者被释放是常态，而不准予释放却有着严格的程序和条件。如美国、加拿大和我国的香港等。传统大陆法系国家的刑事诉讼程序中没有设立保释制度，因此现行与保释相关的制度相对落后，并且将相似的制度视同为强制措施。而二次世界大战后受到普通法影响较大的但具有大陆法传统和特征的刑事司法制度中，保释制度得到借鉴，比较倾向普通法系，在价值取向上，保释或类似制度被视为是针对羁押而设置的保障人权的制度，如日本和我国台湾地区。[6]日本和我国台湾地区在法律传统上属于大陆法系，但近年来的刑事司法改革都在一定程度上吸收和借鉴了当事人主义的合理因素，形成较具特色的折衷式（或曰混合式）诉讼构造。在强制措施方面，日本采纳了英美法系的保释制度，将获得审前释放明确规定为被告人享有的一项诉讼权利；我国台湾地区也规定了与保释相似的具保制度，但在本质上是替代羁押的一种强制性手段。

　　三、羁押替代性措施的功能

　　就探讨生物有机体与自生自发社会秩序都具有的自我维续结构来说，功能这个术语几乎是一个不可或缺的术语。[7]按照《辞海》里的解释，功能是指事物的功效和作用，一般多指器官和部件而言，如肝功能、钢管的功能等。[8]在社会学中，功能并非被简单地作为一种描述性词语来界定，而是一个具有动态和关联属性的概念。通常被用来描述某一社会现象或规则与其所要维护的社会有机体之间的相互关系及其作用。我们说一项具体的社会规则或者习惯具有某种功能，其实指的就是这种社会规则或者习惯作为整个社会体系的构成要素而在社会整体运作时所发挥的作用。功能和作用是从不同的角度来考察同一个过程的，就事物本身而言，功能预示着自身具有的某种能力；就与之关联的外部环境（或另一事物）来说，功能则代表着该事物在相互关系中所能发挥的作用。一事物的功能总是在与外部环境的相互作用过程中表现出来的，因而也可以把系统对环境的作用称为系统的功能。[9]

　　（一）替代羁押功能

　　相对于羁押而言，也可以将替代羁押功能理解为羁押替代性措施的优先性，旨在通过适用非羁押性的替代措施，减少羁押措施的适用。

　　单从字面来看，“替代”一词即暗含着取而代之、优先适用的意思，这又恰好契合了利益权衡原则的要求。荷兰学者斯宾诺莎曾经说过：“人性的一条普遍规律是，凡人断为有利的，他必不会等闲视之，除非是希望获得更大的好处，或是出于害怕更大的祸患；人也不会忍受祸患，除非是为避免更大的祸患，或获得更大的好处。也就是说，人人是会两利相权取其大，两害相权取其轻。这条规律是深入人心，应该列为永恒的真理与公理之一。”[10]

　　在刑事诉讼中，利益权衡原则是调谐不同利益和不同价值取向的基本方法。它是指在刑事诉讼立法与司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，国家及其代表官员根据一定原则和标准，确定某一方或某些方面更为优越而放弃另外的方面。它要求在进行权衡时，一般应当选择总体利益或个案中的程序保障而放弃惩罚的个别利益。某些情况下，如果放弃个别利益中的某些利益会危及根本性利益而产生利益冲突，就应当顾及个别利益；但是，放弃具体案件中对犯罪的控制会危及根本性利益时，应顾及具体案件中对犯罪的控制。[11]

　　羁押替代性措施的优先性，正是强制措施适用时进行利益权衡的结果，是利益权衡原则在结果意义上的引申。羁押造成犯罪嫌疑人、被告人在一定期限里人身自由的完全失却，而羁押替代性措施则是通过限制人身自由的方法来取代对人身自由的剥夺，在为犯罪嫌疑人、被告人留存一定程度的人身自由的同时，保证刑事诉讼的顺利进行。既切实保障了犯罪嫌疑人、被告人的个体利益，也实现了对犯罪的控制和国家利益的维护。

　　羁押替代性措施的优先性也是无罪推定原则在强制措施中的具体化。按照无罪推定原则的要求，任何人在未经正式的司法程序最终确认有罪之前，应假定其无罪。而一个在法律上处于无罪地位的人要想正常地从事社会活动，必然以享有人身自由为基本前提。从这个意义上来讲，羁押替代性措施的适用就是为了保障犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中充分享有免受不当羁押、获得人身自由的权利。只有犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼程序中处于一种人身自由的状态，才能真正地贯彻无罪推定原则。正如美国联邦最高法院大法官文森在史戴克诉博乐（Stack v.Boyle）案中指出的：“这项在被定罪之前享有人身自由的传统权利，使得被告人的辩护准备不受妨碍，并且有助于防止其在定罪之前遭到处罚。除非保障被告人在接受审判之前有权获得保释，否则无罪推定原则将会变得没有任何意义。”[12]

　　羁押替代性措施的优先性要求，应当“以适用羁押之替代措施为常态，以适用羁押措施为例外。”当必须采取一定的强制性措施时，如果通过非羁押性措施即可达到保障刑事诉讼顺利进行的目的，就不要采用羁押措施；即使犯罪嫌疑人、被告人已经被羁押，如果羁押条件在诉讼过程中发生变化，从而不再具备羁押的必要性，亦应及时变更为相应的非羁押性措施。纵观现代法治国家，羁押通常是作为一项例外规定而使用的。在适用羁押时，由法官审查其必要性，对于符合逮捕条件，但不必要羁押的嫌疑人或被告人，规定不得采取羁押措施。在这些国家的诉讼法中，规定了羁押替代措施，如规定附条件释放已经合法宣布逮捕或羁押的人或者采取其他能够代替羁押的强制措施，以便既能达到羁押所预期的目的，又能避免嫌疑人或被告人实际置于被羁押的状态，使当事人的人身权利得到合理的保护。[13]

　　（二）诉讼保障功能

　　羁押替代性措施的首要功能在于保证刑事诉讼的顺利进行，这也是羁押替代性措施乃至整个强制措施制度的基本目的。作为纠纷解决的权威性判断方式，刑事诉讼是以法定程序的逐步推进而展开的，各项诉讼活动必须按照法律规定的程序进行，诉讼主体间的法律关系通过程序得以维系，经过诉讼程序的层层规范最终形成裁判结果。切实保证刑事诉讼的顺利进行，有利于防止司法行为的随意性，限制办案机关滥用国家权力；有利于诉讼当事人各陈己见，从而以看得见的正义形式（裁判）解决刑事纠纷。从英美法系保释制度产生和发展的历史可以发现，一个关键的因素就是通过采取一种非羁押的方式来防止被追诉者逃避诉讼，保证其在刑事诉讼中及时到案和接受法庭审判。只有在保证刑事诉讼顺利进行的前提下，羁押替代性措施的保障人身自由权和预防超期羁押、变相羁押等功能才具备实现的基础。如果羁押替代性措施不足以保证刑事诉讼的顺利进行，经过审查认为有羁押必要的，仍然应当将犯罪嫌疑人、被告人予以羁押。具体而言，羁押替代性措施的诉讼保障功能主要表现在以下几个方面：

　　第一，确保犯罪嫌疑人、被告人及时到案，防止其逃避刑事追诉。在刑事诉讼过程中，对于办案机关的侦查、起诉和审判活动，犯罪嫌疑人、被告人通常表现出一种消极对待和不配合的态度，或者通过实施逃跑、隐匿，甚至自杀等干扰行为来逃避刑事诉讼的追究。在刑事诉讼中，一旦出现犯罪嫌疑人、被告人逃跑、隐匿或者自杀等现象，必然导致诉讼程序无法顺利进行下去。因此，在不具备羁押必要性的情况下，根据犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追诉的可能性大小，采取一定的限制人身自由的羁押替代性措施，可以保证犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼启动之后及时到案或者出庭接受审判，防止其逃避刑事追诉。

　　第二，保全诉讼证据，防止发生干扰收集证据的行为。一般情况下，犯罪分子在实施犯罪行为之后，总是力图逃避法律的追究和制裁。为了达到逃避刑事追究的目的，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中往往会实施隐匿、转移或者毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人或者被害人，与同案犯串供等妨碍刑事诉讼的行为，或者通过其他方法来干扰办案机关对犯罪行为的正常侦查、审查起诉和审判，从而导致诉讼迟延或者无法进行。因而，当犯罪嫌疑人、被告人可能会实施破坏诉讼证据，干扰证人作证等妨碍诉讼进行的行为时，通过适用羁押替代性措施将其限制在一定的活动范围之内，有利于及时保全各种证据，迅速查明案件事实真象。

　　第三，保全犯罪嫌疑人、被告人，防止犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中再次实施犯罪行为。羁押替代性措施是对不具有羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人而采取的一种较为缓和的非羁押性措施，与羁押在目的指向上具有同一性，均以保证刑事诉讼的顺利进行为根本目的。因此，不能只是为了防止犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中重新犯罪而采用羁押替代性措施，否则将会导致其目的指向上的虚化，因为所有的犯罪嫌疑人、被告人在理论上都有再次犯罪的可能。如果将这一目的扩展至整个刑事诉讼，那么所有的刑事诉讼制度或者规则都可以贴上预防犯罪的标签，从而难免陷入“唯控制和预防犯罪”的诉讼目的观。但是，正如前所述，目的与功能并非等位概念，不具有预防犯罪之目的并不意味着羁押替代性措施不能产生预防犯罪之实然效果。结合犯罪嫌疑人、被告人的自身特点，通过附加若干相应的限制性义务，羁押替代性措施在一定程度上也可以起到预防犯罪的实际功能，当然这种对犯罪的预防作用是一种针对犯罪嫌疑人、被告人本身的特殊预防，而非针对不特定的潜在犯罪人的一般性预防。

　　第四，为将来刑罚的执行提供必要保证。通过对犯罪嫌疑人、被告人适用一定的羁押替代性措施，并设定相应的定期报告或者未经批准不得离开固定住所和地点等义务规定，可以保证法庭在作出生效判决后能够顺利地将罪犯交付执行刑罚，保障国家刑罚权的顺利实现。

　　（三）人权保障功能

　　羁押替代性措施的人权保障功能主要包括以下几个方面的内容：

　　第一，防止不当羁押和刑讯逼供，维护犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权。享有人身自由是公民人权体系中最为重要的一项基本权利，是公民参与社会活动和享有其他权利的前提，非经法定程序且有充分理由，不得被任意剥夺。世界各国都在宪法或宪法性文件中规定了保障公民人身自由权的条款，联合国公约和有关的国际性文件也对此作了规定。羁押替代性措施正是刑事诉讼法对人身自由权之宪法保障的再次宣示，是宪法中保障人身自由权规定在刑事诉讼中的具体落实。基于无罪推定原则，在没有经过法庭的正式审判而作出有罪的确定判决之前，应推定犯罪嫌疑人、被告人无罪。在整个刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人应当以一种自由状态参与办案机关的侦查、起诉和审判活动，其人身自由不应被任意限制和剥夺，除非存在法定事由，才能对犯罪嫌疑人、被告人采取一定的强制措施。与羁押乃对人身自由之剥夺相比，羁押替代性措施是对犯罪嫌疑人、被告人采取的一种附条件释放，更有利于维护其人身自由。

　　一方面，可以避免对犯罪嫌疑人、被告人的不当羁押。正像“世界上没有两片完全相同的树叶”一样，刑事案件在司法实践中的表现形式也千差万别。每个案件都是在特定时空背景下发生的，不同的犯罪嫌疑人、被告人也都有区别于其他人的自身特点。这就要求，不应无视刑事案件的具体情形以及犯罪嫌疑人、被告人的个体情况等内在因素而不加区分地一律予以羁押，否则，可能会导致对犯罪嫌疑人、被告人的不当羁押。因此，应当确立多样化和层次化的羁押替代性措施，使犯罪嫌疑人、被告人最大限度地避免遭受羁押措施对人身自由权的剥夺，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；同时使释放在外的犯罪嫌疑人、被告人得到有效监管，保证刑事诉讼的顺利进行。

　　另一方面，可以防止刑讯逼供行为，避免冤错案的发生。刑讯逼供被认为是严重侵犯人权和破坏法治的现象，为现代法治国家和刑事司法国际准则明令禁止。将犯罪嫌疑人、被告人予以羁押的一个根本弊病就是，它为办案机关实施刑讯逼供提供了客观条件，与那些未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人相比，遭受刑讯逼供的潜在风险要高得多。

　　羁押替代性措施与羁押措施有着同样的适用目的，都是为了保证刑事诉讼的顺利进行，却能够更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，对于防止刑讯逼供行为和避免冤错案的发生，可以起到积极效果。通过设置一套方式多样、强弱结合的羁押替代性措施体系，为办案人员在处理个案时选择符合比例性要求的强制性方法提供了可能。同时，通过适用非羁押性的替代措施，使得犯罪嫌疑人、被告人处于一种相对自由的状态，办案机关无法对其进行严格的人身控制，也就丧失了刑讯逼供的客观条件。

　　第二，保障犯罪嫌疑人、被告人的程序参与和有效辩护权，实现公正审判。获得由独立法庭进行的公正审判，是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利。美国法理学家德沃金认为犯罪嫌疑人、被告人受到公正审判的权利是一个原则问题，而有关刑事诉讼中的效率或者牺牲某个犯罪嫌疑人、被告人的权利以有益于整个社会等都是政策的论证。他指出，无论这种政策论证是强大还是脆弱，哪怕以牺牲总体的社会福利为代价，都必须屈从于公民拥有获得公正审判的天赋权利。适用羁押替代性措施，可以在最大程度上保障犯罪嫌疑人、被告人对刑事诉讼程序的参与及有效辩护，有助于实现公正审判。

　　程序参与原则，是指程序所涉及利益的人或者他们的代表，能够参加诉讼，对与自己的人身、财产等权利相关的事项，有知悉权和发表意见权；国家有义务保障程序所涉及利益的人或者他们的代表的程序参与权。程序参与原则贯穿于刑事程序的始终，主要包括以下要求：程序所涉及利益的人或其代表，在办案机关作出与其利益相关的决定时，能够到场并陈述意见；程序所涉及利益的人或其代表有参与诉讼的顺畅途径；程序所涉及利益的人或其代表有充分的机会实质性地参与诉讼活动并影响裁判结果。[14]

　　羁押替代性措施并非将犯罪嫌疑人、被告人关押于特定场所严加看管，而是以享有一定人身自由为基本特征，在根本上是一种以限制人身自由为形式的附条件释放。基于享有人身自由之事实，被采取羁押替代性措施的犯罪嫌疑人、被告人可以亲身参与到对他的侦查、起诉或审判中去，充分发表相关意见，从而更好的维护自身权利。而且，通过犯罪嫌疑人、被告人的直接参与，有助于办案机关查清案件事实、作出公正的实体处理。因此，羁押替代性措施通过改善犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利处遇，从而消除可能影响公正审判的不利因素，保障获得裁判者的公正对待，并增加裁判结果的可接受性。

　　实现公正审判还建立在犯罪嫌疑人、被告人有效辩护的基础上，羁押替代性措施的功能之一就是确保犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得以有效实现。法国启蒙思想家孟德斯鸠曾经说过：“在宽和政体下，即便是最卑微的公民，他的生命也是最可宝贵的，不经过仔细的审查，绝不能剥夺他的荣宠和财产。除非受到国家的控诉，谁也不能剥夺他的生命，而国家对他提起控诉时，必须赋予他一切可能的辩护手段。”[15]在刑事诉讼中，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的根本性权利，只有辩护权得到切实有效的保障，犯罪嫌疑人、被告人享有的其他诉讼权利才可能得以实现。

　　一方面，犯罪嫌疑人、被告人可以自行收集对其有利的各种证据，保障自我辩护的权利。我国台湾地区王兆鹏教授指出：“在审判前将被告羁押，等于剥夺其全力为诉讼防御的权利。例如，有许多证据只有被告始可能取得，有许多证人只肯和被告谈话，而不会向辩护人吐实。妨碍被告此一诉讼防御权，有可能造成无辜人民因被羁押而不能取得对自己有利的证据，致成冤狱。”[16]另一方面，可以更加方便地与辩护律师进行沟通交流，充分获得律师帮助。对于一名被羁押的犯罪嫌疑人、被告人来说，即使法律规定他享有获得律师帮助以及与律师会见和交谈等权利，仍然难以评估律师究竟能够在多大程度上向他提供帮助。一位英国学者曾经谈到：“将犯罪嫌疑人予以羁押不利于其准备庭审。被羁押的犯罪嫌疑人难以与律师接触来准备他的辩护，寻找证人和收集证据或者准备减轻量刑的证据。如果犯罪嫌疑人被羁押的地点很远，他会发现律师根本就不愿意去；甚至当被羁押的地点与市区很近时，他也会发现很难与在自由状态下与律师的接触一样。”[17]相反，对犯罪嫌疑人、被告人适用羁押替代性措施，除了必须履行法律规定或司法人员附设的特定义务以外，他的人身自由是不受限制的。他不仅可以自己寻找和聘请律师，从而为自己提供法律咨询，及时得到专业帮助来准备辩护；而且，他还可以及时知悉案件的进展情况，并根据案件进展情况随时调整其辩护思路和准备相应的材料。

　　（四）诉讼效益功能

　　在刑事诉讼中，效益就是以最小的成本取得尽可能多的正面效果；或者投入相同的司法成本取得尽可能多的正面效果。当今世界各国为了应对发案率攀升，司法资源不足的困境，大都依据“成本--收益原则”来设计或者改革其刑事诉讼程序，以避免司法资源浪费。在英国，一份以内政部、大法官办公室和司法部长办公室的名义联合发布的官方报告指出，刑事司法系统应当加强相互之间的合作，共同致力于实现以下两项首要目标：一是减少犯罪和犯罪危险以及它们的社会和经济成本；二是弥补司法公正和效率并提升公众对法律的信任。[18]

　　对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押替代性措施，不仅反映了犯罪行为的社会危险性与强制程度相适应的诉讼价值观，也体现了对司法资源的优化配置。从经济学角度讲，对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，要求国家修建羁押场所、配置监管人员以及配套的各项设施，司法资源的投入与其取得的成效不成比例，造成大量司法资源的浪费。研究发现，在欧盟国家，随着物质文化生活水平的提高，政府需要投入大量人力、物力改善羁押设备，提高犯罪嫌疑人的物质文化待遇，保障被羁押者最基本的人权，这些都导致羁押成本急剧增加，给政府财政很大的压力，所以考虑更多地适用羁押替代性措施，减少羁押。[19]羁押替代性措施通过确保给没有妨碍刑事诉讼进行和危害社会危险的犯罪嫌疑人、被告人以非羁押状态或者将他们从羁押中予以释放，以减少羁押场所的压力，减轻关押犯罪嫌疑人、被告人的各项费用，使刑事诉讼的效益价值得以最大化。羁押替代性措施还应当保证通过减少羁押而避免交叉感染、抑制重新犯罪，从而减少因重新犯罪所需要的资源投入。实践表明，因交叉感染导致重新犯罪往往使司法资源的耗损成倍增加。通过减少羁押来修复关系，减少重新犯罪，不仅直接节省了关押所需要的费用，更减少了国家为处理重新犯罪所需要的资源投入。[20]

　　从一种社会化的角度来看，通过适用羁押替代性措施，有助于维持犯罪嫌疑人、被告人的家庭关系、正常的工作学习等，更加顺利地复归社会。这也是羁押替代性措施在诉讼效益方面的一种表现。对于犯罪嫌疑人、被告人来说，羁押会阻断其与外界的正常联系，从而影响其复归社会。一位英国学者调查发现，将犯罪嫌疑人、被告人予以羁押，除了使犯罪嫌疑人、被告人遭受明显的心理或者精神创伤之外，而且导致犯罪嫌疑人、被告人难以维系其正常生活、可能失去工作或者交不起房租，他和他的家庭还可能遭受其他经济和现实问题。英国关心与安置罪犯协会针对3449名犯罪人（80％为男性，20％为女性）所作的一项研究表明，其中大约有1／3的人（31％）是未被定罪而羁押。在被羁押的人中，约占2／5的犯罪人由于被羁押而失去了家庭，超过1／3的人（35％）由于被羁押失去了工作。[21]相反，通过适用羁押替代性措施，在附加一定条件的情况下将犯罪嫌疑人、被告人予以释放，他可以继续工作、学习，与家庭成员在一起生活，这都有助于对其进行帮教和复归社会，减少国家在这一方面的投入。

　　四、新刑事诉讼法对监视居住之定位

　　我国传统的刑事司法奉行一种严格的犯罪控制观念，以确定犯罪人的刑事责任和对犯罪人施以刑罚为基本内容，在注重有效打击犯罪、维护国家利益和社会稳定的同时，却忽视了对诉讼参与人的权利保障，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。犯罪控制观指导下的刑事诉讼，侧重于从社会安全和国家利益出发来设计和运行刑事司法程序，强调追究犯罪的刑事诉讼手段及方法的采用。当控制犯罪与权利保障发生冲突时，往往认为控制犯罪、维护社会秩序和社会安全是刑事司法最根本的利益，自由利益的保护不应妨碍打击犯罪并主要通过对犯罪的惩罚来实现。[22]以犯罪控制观为基点，我国实行的是一种权力主导型的羁押替代性措施模式。取保候审与监视居住作为与拘留、逮捕相并列的强制措施类型，根本意义也是为了保证刑事诉讼的顺利进行。是否对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审、监视居住，主要是从其强制性能否保证刑事诉讼顺利进行的角度加以考量，而非基于权利保障之初衷。

　　根据1996年刑事诉讼法的规定，监视居住的适用范围和条件与取保候审完全相同，凡是能够适用取保候审的，也都可以适用监视居住，两者择一而用。通常认为，监视居住的强制性弱于逮捕而强于取保候审，与取保候审一起构成我国的羁押替代性措施。监视居住在逮捕和取保候审之间提供了一种过渡手段，对于不宜取保候审的，可以采用监视居住；对于不具备逮捕必要性的，也可以采用监视居住，因而从理论上讲监视居住应当被大量适用，但实践情况却恰恰相反。立法没有对监视居住与取保候审的适用条件作出明确界分，导致监视居住和取保候审在适用上的混同。在具体案件中，是采用监视居住还是取保候审，取决于办案机关的自由裁量。司法实践中，对于那些社会危险性非常小，符合取保候审或者监视居住条件的犯罪嫌疑人、被告人，办案机关一般选择取保候审；对于那些适用取保候审不足以防止社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，办案机关在确定不宜采取取保候审的同时，也就排除了适用监视居住的可能，从而导致监视居住长期被搁置不用，本应具有的过渡和缓冲功能无从发挥。只有在犯罪嫌疑人、被告人无法提供保证人或者保证金且不符合逮捕条件的情况下，才会采用监视居住，而这种情形在实践中又是非常少见的。即使适用监视居住，办案机关一般也是在指定地点对犯罪嫌疑人、被告人进行监视居住，以确保对其人身自由的有效控制，实际上演变成一种变相羁押的手段。

　　新刑事诉讼法将监视居住定位为逮捕的替代措施，规定了不同于取保候审的适用范围。对于符合逮捕条件，但犯罪嫌疑人、被告人是患有严重疾病、生活不能自理的，或者是怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女，或者是生活不能自理的人的惟一扶养人，可以监视居住。此外，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；或者羁押期限届满，案件尚来办结，需要采取监视居住措施的；或者符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。

　　新刑事诉讼法对监视居住的诸多内容作了修改，实践中应当正确理解立法原意，保障法律规定落到实处。主要包括：第一，规定对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的嫌疑人，如果在住处执行可能有碍侦查，并经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行。对于这种情况，仅限于侦查阶段，并且不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住。第二，对于办案机关在指定的居所执行监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。办案机关还要告知被监视居住人享有委托辩护人的权利，并充分保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护人会见、交流的权利。第三，考虑到指定居所监视居住的特殊性，适用不当容易给犯罪嫌疑人、被告人的基本权利造成侵害，新刑事诉讼法还规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。第四，增加了指定居所监视居住期限应当折抵刑期的规定。被判处管制的，指定监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，指定监视居住二日折抵刑期一日。在修改过程中，有人认为新刑事诉讼法关于指定居所监视居住折抵刑期的规定突破了刑法规定，以及指定居所监视居住期限折抵刑期的问题涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的实体权利，应当由刑法作出规定，不应由刑事诉讼法规定。实际上，这些意见并不是否定指定居所监视居住期限折抵刑期的意义。刑法与刑事诉讼法均为基本法，在法律效力上系等位法，在刑法没有作出规定的情况下，新刑事诉讼法关于指定居所监视居住折抵刑期的规定实际上是对刑法的必要补充。第五，规定被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在被监视居住期间未经执行机关批准不得与他人通信，还要将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。违反上述义务情形的，应当立即采取措施，情节严重的可以予以逮捕。第六，为了更好地对被监视居住人实施监督，新刑事诉讼法规定执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。这里的通信包括书信、短信息、电话和电子邮件等通讯方式。执行机关在对被监视居住人的通信进行监控前，应明确告知其通信将被监控。

　　王贞会，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后。

　　【注释】

　　[1]在反比例函数y=k／x（k为常数，k≠0）中，要求X的值不得为0，从而也决定了y值不为0，函数线只能无限趋近于X轴和Y轴，而永远不能与坐标轴相交。在羁押替代性措施中，人身自由度与强制力的关系也是如此，x和y值均不得为0。当x值为0时，即强制力为0，表示人身自由度为100％；当y值为0时，即人生自由度为0，表示100％的羁押状态。当然，羁押替代性措施中人身自由度与强制力并非是一种等量齐观的关系，（x）×（y）=k的值也不是一个固定值，从而两者的关系并不能简单地用反比例函数来予以说明。但是，利用反比例函数图形仍然有助于理解人身自由度与强制力之间的变量关系。