刑事犯與行政犯之區別初探

刑事犯與行政犯之區別初探

 

文章来源：中国·台湾 财团法人国家政策研究基金会网

发布时间：2007/12/24

作者：何子倫 

壹、前言

法律是以建立並維持社會共同生活秩序為目的，在此理念下所形成之創作物，而此並非只是社會共同生活所期待或允許之「行為計劃」（Verhaltensplan）或「行為建議」（Verhaltensvorschlag），而是一種具有「可實踐性」（Durschsetzbarkeit）與「可強制性」（Erzwingbarkeit）之行為規範。因此，法律所建立及維持之法律秩序，是一種經由外力強制的他律作用所形成，其與經由個人道德或社會倫理之自律作用所形成的倫理秩序，顯有不同[1]。

 

以刑法規範與刑罰制裁而言，其雖是國家維護社會治安，強而有力的法制，但絕非治安的萬靈丹，是一種基於理性考量不得已的最後手段（ultima ratio）。刑罰的強制制裁，動輒剝奪人的生命、自由或財產，而與人權人道密不可分。德國刑法學家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，並非一種實現正義的絕對目標，而祇是一種以正義的方式達成維護社會秩序目的時，不得不採用的必要手段而已」[2]。因此，自憲法保障基本權的精神，刑法的運用應在必要及合理的最小限度內為之。此一刑法謙抑的思想，實為貫通刑事法領域的基本理念。刑法之所以能以國家強制力為後盾，對於一定的犯罪行為，有效發揮刑罰制裁的作用，實係因其具有保護法益的功能。處罰犯罪與保護法益具有一體的兩面性，而本於刑法謙抑主義及保護法益的關聯性，可謂為刑罰的存在與正當化的依據之所在。德國的刑法學界更直認刑法就是一部「法益保護法」，如果沒有法益保護的必要性，自無刑罰的需要性可言[3]。然而這一刑法立法的特色，面對社會的急速變遷與現代犯罪多樣化的情勢，面臨著許多發展上的挑戰。

 

在實際社會生活中，侵害公共生活秩序的現象很多，幾乎在民法、行政法的領域，均可發現法律的規範與處罰的效力；而其中刑法要加以處罰者，則以侵害刑法規範所保護的基本法益與價值為限，並非以每樣不法的行為，做為處罰的對象。然而，民刑法與行政法之間，如何分工對抗違法的任務？就一項違法行為是否應或宜處以刑罰？或者課以行政處罰，即為已足？這是關係到立法者是否認定該項行為其有「犯罪性」而定，屬於刑事犯與行政犯區別的問題。究竟一個行為是否應該或者適合以刑罰為後盾，或以行政處罰為當，其間的取捨有無理論的根據，或者完全依靠政治利益做決定？是為刑法立法論上，應以探明的課題。為明瞭刑事犯與行政犯區別的問題，宜先探究刑事不法及行政不法之義涵，以下即從制裁法之體系，說明兩者之意義。

 

貳、刑事不法及行政不法在制裁法體系之意義

 

一、制裁法體系概說

 

法律既為一種具有「可實踐性」與「可強制性」的行為規範，任何具有「禁止」(Verboten)或「誡命」(Geboten)內容的法律，均須設有制裁條款的規定，而作為違反「禁止」或「誡命」規定時之公權力制裁的依據，以發揮其規範的功能。透過這些公權力制裁的手段─「制裁法」(Sanktionsrecht)而樹立禁止規範與誠命規範不容違反的權威，建立並維繫杜會共同生活所必需的法律秩序[4]。

 

制裁法因其制裁權之依據、制裁手段與制裁對象之不同，可區分為下列三種[5]：

 

（一）、刑事罰法：針對一般人之犯罪行為，而以死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金、沒收、號奪公權等「刑事刑罰」(Kriminalstrafe)為制裁手段之刑法。

 

（二）、秩序罰法：針對一般人之秩序違反行為，以罰鍰、勒令停工、停業或歇業、撤銷許可等「行政罰」(Verwaltungsstrafe)或「秩序罰」(Ordnungsstrafe)為制裁手段的「行政罰法」或「秩序罰法」。

 

（三）、紀律罰法：針對公務員之違法失職行為，而以撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡等「紀律罰」(Disziplinarstrafe)為制裁手段的「紀律罰法」。

 

其中紀律罰法，在台灣地區現行法制中因制訂有「公務員懲戒法」，屬於行政法之領域，且與刑法有明確的界限，無需加以詳細探討。有問題者，乃刑事罰法與秩序罰法之界限。就某一制裁法而言，於如何條件下，其應屬刑事罰法抑或屬於秩序罰法；或者於如何情形下，其應採取刑事刑罰的制裁手段抑或秩序罰的制裁手段。在探求此等問題之前，宜先對於制裁法體系中之刑事制裁與行政制裁之概念有所釐清。

 

二、刑事制裁法

 

刑事制裁法係規定刑事司法制裁之法律，此等法律規定之制裁權乃基於 「國家主權」(Staatsgewalt)之發動而形成之「刑罰權」(Strafgewalt)，由隸屬於司法權之法院，以刑事司法審判之方式，使用死刑、無期徒刑、有期徒刑等刑事刑罰為制裁手段，行使刑事制裁權。由於此等制裁手段中，有極為嚴厲的生命刑與自由刑，對於憲法所保障的基本權利之剝奪或限制，既深且鉅，在民主憲政國家大多將刑事制裁權授由獨立審判的法院行使。

 

刑事制裁法在立法體例上，除採以一部具有系統性之獨立「制典」(Kodifikation)，即刑法典加以規定外；尚分散規是在此一制典外之刑事單行法、民商法、行政法、經濟法、財稅法、衛生法或環境法等罰則中。前者係規定犯罪與刑罰之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故稱為「主刑法」；後者則居於輔助地位，輔助前者共同發揮刑法之規範功能，故稱為「輔刑法」或「附屬刑法」(Nebenstrafrecht)[6]。

 

事實上，就刑事立法技術而言，不可能亦不必要將所有刑事制裁條款毫無遺漏地規定在一部主刑法法典中。故大陸法系多數國家之刑事立法體例係將犯罪之一般共通要件，以及各種主要的犯罪行為，彙編成一部具有系統性之「制典」，以作為刑法規範的主要法律。再分就特定事項，制定個別的刑事單行法，以補刑法法典之不足。不論是主刑法中所制裁之不法行為或者輔刑法中以刑事刑罰所制裁之不法行為，皆為具有「刑事不法」(Kriminalunrecht)本質的犯罪行為，或稱為 「可罰行為」(Die strafbare Handlungen)。從刑法犯罪理論以觀，其所制裁之犯罪行為乃指具有「構成要件該當性」(Tatbestandsmäßigkeit)、「違法性」(Rechtswidrigkeit)與「罪責」(Schuld)，而應科以刑事刑罰之刑事不法行為[7]。行政機關對於這些犯罪行為，僅能居於刑事訴訟法所規定告發人之地位向檢察官告發，經由檢察官之偵查，提起公訴，並由法院審判。即使在輔刑法中，行政機關亦不能因此等犯罪行為規定在其行政主管業務有關之行政法中，而回逕行依法處罰。因為，輔刑法所規定處罰的犯罪行為，僅是立法技術上或立法 體例上，規定在主刑法法典以外之法律中，而與主刑法法典所規定處罰之犯罪行為，在形式上有所不同而已，其在行為本質上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均無不同之處。故附屬在主刑法法典以外之輔刑法所規定處罰之犯罪行為，其本質上亦屬刑事不法行為。對於此等本質上亦屬刑事不法的犯罪行為之處罰，自無必要另外制訂一套原理原則以為適用[8]。

 

三、行政制裁法

 

行政制裁法係規定以罰鍰、勒令停工、停業或歇業等秩序罰為手段，而賦予行政機關裁決權與執行權，以科處「秩序違反行為」(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁權乃屬於行政機關，其基於行政權之發動所為的制裁，與司法機關行使之刑罰權，迥然有別，其制裁之行為在「不法內涵」(Unrechtsgehalt)上，顯較刑事制裁之犯罪行為為低，在本質上亦僅屬「行政不法」(Vewaltungsunrecht)，而非屬刑事不法。

 

行政不法因其不法內涵遠較刑事不法為低，可授權行政機關裁決並執行之，而不必經由法院依刑事訴訟法之程序而為審判。一方面，法院因為不必負責對於此等不法內涵較低之不法行為之廣罰，故可集中其力量，做好犯罪行為之審判工作，以發揮刑事司法之功能；另一方面，則因制裁程序之簡易迅便．各類不同之行政機關，均可據之以制裁與其行政業務有關之秩序違反行為，而使行政權得以發揮其建立並維持行政秩序之功能[9]。

 

行政制裁法因係由行政機關管轄，且使用秩序罰作為制裁手段，並非如刑事制裁法係由司法機關管轄而使用刑罰作為制裁手段，自不適用刑法總則規定之處罰犯罪行為之原則，亦不適用刑事訴訟法規定之程序以為處罰。故行政制裁法除分散於各形各色行政法之實體制裁規定外，仍須有一部規定完整之處罰總則與處罰程序之法律，以作為各種行政機關科處秩序違反行為之總則與程序之依據[10]。

 

參、刑事犯與行政犯區別之理論

 

一、概說

 

在制裁法的體系中，對於不法行為既有刑事不法及行政不法之別，而形成不同之制裁法系統，從而刑事犯與行政犯（Straftaten und Ordnungswidrigkeiten）即應有所區別。對此一問題，學理上有本於傳統的「自然犯」與「法定犯」的概念，即羅馬法所謂「mala in se」與「mala prohibita」的觀念，認為刑事犯是屬於自然犯，也就是指一個實質上違反社會倫理道德的違法行為，因侵害公共秩序、善良風俗，為一般社會正義所不容者；而行政犯乃屬法定犯的性質，其行為在本質上並不違反倫理道德，但是為了因應情勢的需要，或貫徹行政措施的目的，對於違反行政義務者，加以處罰[11]。

 

從刑事犯著重於倫理的侵害性觀點，與行政犯著重於行政技術秩序的觀點而言，兩者在本質上具有「質」（qualitative）方面的區別，為學說及判例所肯定。然而此等理論隨著福利國家理念的發展，有許多社會保育行政、經濟行政的措施，雖然假借行政管理的方式進行，但其內容卻與國民全體的福祉息息相關，而逐漸產生社會倫理的感情。立法上許多諸如環境行政刑罰、經濟行政刑罰及衛生行政刑罰之類的特別刑法或行政罰則的運用，使得原有的刑事犯與行政犯的區別界限，亦發生動搖，兩另有「量」（quantative）方面的差別理論出現，影響刑事犯基本概念的體系[12]。

 

對於行政犯明確設定定義規定的的立法例，首推德國一九六八年五月甘四日公佈，並於一九八七年重新修正公佈的秩序違反法(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)。其第一條開宗明義規定：「違反秩序之行為，係指該當可處以罰鍰的法律構成要件之違法與可責之行為」。然而，法規上形式的定義，卻無法解決，立法者在何種情況之下，對於一項違法的行為，應該規定處以刑罰或者處以行政罰，甚至於均不予處罰？其判斷有何理論上的依據？這些問題也關係到，由於當代社會變遷的需要，為了經濟行政、交通秩序、環境行政的目的，而增加「行政刑罰」（Verwaltungsstrafe）或行政附屬刑罰（Nebenstrafe），以致行政犯之立法愈益擴張範圍，而形成刑法的肥大症（Hypertrophy）[13]，影響刑法的體系功能。在此，有從刑事犯與行政犯的定義理論，加以探討的心耍。以刑事犯與行政犯區別的理論而言，大抵可分為「質的區分說」、「量的區分說」及「質量的區分說」。

 

二、質的區分說

 

傳統的學說從二十世紀之初起，倡導「違法性質區分說」（Unrechtsqualität），以學者Frank,Goldschmidt,M.E. Mayer,Erik Wolf,Ebhard Schmidt等為主要代表[14]。依照性質區分說的見解，一般刑事犯或司法犯（Justizdelikt）是指具有特定法益侵害性的行為；而行政犯（Verwaltungsdelikt）則指對於行政作用秩序的維持，違反服從義務的行為而言，也即行政犯僅關係於「行政利益」的侵害，而非「法益侵害」的問題。從而，行政秩序犯的處罰意旨，乃是一種「義務的警告」（Pflichtenmahnung）與刑罰之具有「倫理、社會的非難性」，性質迥異[15]。

 

法律哲學家Erik Wolf從價值論哲學的立場，對刑事犯與行政犯價值判斷的區別問題，認為：刑事犯牽涉的是個人權益及文化的損害，而行政犯則牽涉特別性的社會損害。因此，刑事犯是有關「正義價值」（Gerechtigkeitswert）的行為，行政犯則是一種有關「福利價值」（Wohlfahrswert）的行為；前者應屬司法管轄，而後者則屬行政權力管轄的對象[16]。

 

違法性質區分理論曾經深遠影響德國法制，對於刑法上的「輕微犯」（Bagatelldelikt），「違警罪」（Übertretung）與行政犯之區別，提供判別的理論依據，更由Eberhard Schmidt予以發揚光大，而應用於經濟刑法的立法之中[17]。德國於第二次大戰期間，政府曾頒行各種財經管制法令，戰後為了穩定經濟秩序，重新整理法規體系，於一九四九年制定新設計的「經濟刑法」（Wirtschraftsstrafrecht），就應受處罰的經濟、犯罪行為，採用「混合的構成要件」（Mischtatbestände）的立法方式，依行為事實的內容，合於該法所定的構成要件，堪以認定為犯罪時，則科以刑事制裁；反之，如認定性質僅屬行政目的者，則祇係行政違反而科以行政罰鍰（Geldbuße）。從而在傳統的刑事犯與行政犯之間，產生中間類型的「行政刑法」或「行政刑罰」的概念[18]。在此意義之下，行政刑法（經濟刑法）概念上實有廣狹二義：狹義的行政刑法是指構成犯罪應受刑罰制裁的部份而言；廣義的行政刑法則兼指構成行政秩序之違反，應受行政罰鍰的情形在內。其間的區別，端賴實質的違法性質的區別去認定[19]。

 

德國聯邦法院判例，曾經明採實質的違法性質區別理論，認為：「刑法上的違法，是屬於一項特別倫理價值的判斷；而行政上的違法，則是屬於單純不服從行政命令的事項」（BGHSt 11,263ff.,264）。從「質能」及「價值」區分的法理觀點，奠定了行政犯的概念體系。

 

至於日本，往昔主要理論見解亦從「倫理價值論」出發，配合「自然犯」與「法定犯」對立的觀念，而認為刑事犯是思於自然犯的範時。如學者美濃部達吉認為刑事犯的本身即含有社會的罪惡性，國家法律加以規定的用意，並非在於創設其行為的當為性，做為法律禁止或命令的基礎，而僅是在於宣示各種罪惡性的行為，應得的罪刑而已；蓋自然犯本身，不待國家法令的規定，而依其自身的倫理意識與社會價值觀念，本可認識其違法性，而求免於罪戾。反之，行政犯乃是法定犯，其行為本身初不含有反道義性、反社會性，僅因法規加以禁止或命令的結果，始擬制予處罰效果[20]。

 

然而傳統理論對於當代立法的發展，卻仍未能自圓其說。一方面在法律思想上，由於福利國家理念的實現，個人、社會、國家三位一體的協同存在關係的形成，使得刑法保護法益的觀念，也產生質與量的變化；隨著社會價值觀念的變遷，許多與社會福利及重大民生有關的行政管制事項，也有升高其法益地位的現象；而國家司法除了保障正義的任務以外，也有追求民主福利的使命。他方面在實際立法上，為了強化大眾生命與健康的安全，也將許多抽象性的危險行為，提昇到刑事犯的範疇，例如交通運輸的安全罰則、醫療衛生罰則、環境刑法等等；並且為了有效保障民生經濟秩序，軌許多傳統犯罪類型的準備行為，也從中間類型的規定，例如屬於詐欺罪前階行為的騙取手段的構成要件（Erschleichungstatbestände）正式納入詐取國家補貼的經濟犯罪的立法規定之中，上述行政犯與刑事犯中問類型的「法定犯」（行政刑法）應運而生，使得上述性質區別理論的界限，發生動搖[21]。

 

三、量的區分說

 

量的區別說又可分成兩派，一派是否認一切區別意義，另一派則是承認以「行為之輕重」作為量的區別。

 

（一）、否認一切區別意義說

 

主張此說之學者有Wachenfeld及Berolzheimer，其主要見解認為行政不法亦含有「法益之侵害或危險」，故否認刑事不法與行政不法之區別意義[22]。

 

（二）、以行為之輕重程度為區別標準

 

此說亦根本否認行政不法行為與刑事不法行為間有任何「質」的差異，而認為至多僅在行為違法性之輕重程度不同，而具有「量」的差異而已。換言之，此派學者認為行政不法行為祇是一種比犯罪行為具有較輕的損害性與危險性的不法行為，或者是在行為方式上欠如同犯罪行為的高度可責性的不法行為，行政犯或違警犯在事實上即是一 種「輕微罪行」(Begatelldelikte)[23]。

 

主張此說者在德國早期係以Fritz Trops為代表，有不少學者持相同或類似之見解，如Ernst Beling、R.von Hippel、H.Mayer、W. Sauer、P. Bockelmann、H.H. Jescheck、Welzel等。以下僅以Fritz Trop、H.H. Jescheck、Welzel三人之論述為代表：

 

1、Fritz Trops之見解

 

氏認為一切刑法規範皆應以「可罰的行為」為其統一的基本概念，行政刑法乃是刑法之一部分，而非行政法，因而在刑事類型化的基本原則上行政犯同樣受其支配。申言之，行政犯與刑事犯皆係受刑罰科處之可罰行為，在構成事實該當性、違法性、有責性方面全然無異，就此概念已是否定二者間有何質的差異。同時，行政犯與刑事兩類犯罪規定，在保護客體(Schutzobjekte)方面，根本欠缺實質的區別，至多不過程度之差異而已。就法益概念以論定實質違法性，其概念並不確實，實際上某些行政犯之違法要素在刑事犯亦復常見。反之，在刑事犯方面，有些違法類型究係侵害何法益，往往不甚明瞭[24]。

 

2、H.H. Jescheck之見解

 

氏認為秩序違反行為即為行政不法行為，對於秩序違反行為之處罰，係因對保護法益或行政利益的相當程度之攻擊危險性，其公共秩序之保護，以國家壓制性的制裁即為已足，並以這些觀點與 「契約侵害」(Vertragsverletzung)及 「警察違反」(Polizeiwidrigkeit)相區別。秩序違反之危險性程度比刑事不法行為要來得輕微，其對所保護之行為客體(Handlungsobjekt)的妨害，大都是輕微的。而秩序違反行為與刑事不法行為更重要的區別是在於其缺乏「高度的行為者節操之非難性」(hohe Grad von Verweiflichkeit der Tätergesinnung)。此種非難性在刑事不法行為上，卻同將重大杜會倫理之非價判斷正當化。秩序違反行為並以罰鍰來主張其僅係一種「激烈的行政命令」(Verscharfer Verwaltungsbefehl)或者「特別的義務敦促」(besondere Pflichtenmahung)，而未達「無法忍受的風俗違反性」。故不可以為秩序違反規範不含法益的保護。秩序違反行為亦非「與杜會倫理無關的懈感」(sozialetish farblose Lassigkeiten)。從而秩序違反行為與刑事不法行為之區別，並非本質上的差異，而是程度上差別。故立法者對刑法核心以外的部分，依實證的觀點加以決定，不法行為究應列入制裁法體系？或者對之以完全無壓制性的制裁[25]。

 

3、Welzel氏見解

 

氏認為並無所謂自然的，或者自然法的「犯罪構成要件」(Deliktstatbestände)，將刑法的核心部分視為自然法是不合理的。刑法典核心部分的重要歷史性本質，與人類本質的歷史性不可分割。從刑法的核心部分開始，有一條逐漸微弱，但決非消失的實質不法長線，一直延績到與核心部分遠離的輕微犯罪，即使秩序違反行為，亦與此一長線聯結一起。國家訂立命今與禁止規定，並非要求市民服從，而是在於有「法的價值狀況」(rechtliche wertvollen Zustand)或事象(Vorgang)，或者阻止一個非價情事(Sachverhaltenwert)[26]。

 

不僅學界理論的轉變，聯邦憲法法院亦改採依違法內容情節的輕重，做為判別標準的傾向，而認為行政犯所顯示的違法內容，是較刑事犯為輕微的看法，且將「情勢配合原則」、「法益衡平原則」及「度量理論」引進於「法律法益」與「行政利益」的區別思考之中[27]。從而，德國的立法及法律見解，遂漸改以「行為的危險程度」（Grad von Gefährlichkeit）做為該行為可罰性（Strafwürdigkeit）判別標準。準此，則行政犯的情節也非完全「無視於社會倫理的評價」（sozialethisch farblose Lässigkeit）[28]。

 

四、質量的區分說

 

此係質的區別說及量的區別說之綜合見解。此說認為刑事不法與行政不法兩者不僅在行為的量上，而且在行為的質上均有所差異。刑事不法行為在質上顯然具有較深度的倫理非價內容與杜會倫理的非難性，而且在重土具有較高的損害性與杜會危險性；相對地，行政不法行為在質上具有較低的倫理可責性，或者不具有杜會倫理的非價內容，而且其在量上亦不具存重大的損害性與杜會危險性[29]。

 

Robemann、Roth及Herrmann氏即謂「觀察秩序違反的實質擴充後，不能再主張法益保護應保留在刑法內，因為現代的秩序違反法，已逾越單純行政不服從而擴及於法益保護。亦即，秩序違反法已將其所規定的不法行為，從法益的危險變為法益的妨害。由此可知，在一個高度發展的工業杜會中，國家行政的順暢機能，在經濟、交通及一般社會國的保護領域內，都被評價為法益。從而，一般的秩序違反法亦構成法益保護。故任一秩序違反，將如同刑法構成要件保護之法益受到侵害。刑法所保護的係不可或缺之個人及其團體的利益，其在人類杜會中之所以被侵害，乃因維持和平秩序之必要性未為組成份子共同接受。而秩序違反法所保護者，雖係在高度發展的工業社會中，輕微或者欠缺杜會倫理根源，但仍不可放棄的價值。屬於刑法核心領域的所有重要不法構成要件，皆具相當的杜會倫理不法內涵。相對的，秩序違反的核心領域僅為罰鍰構成要件，其侵害並非違反倫理基本價值，而是有助行政順利完成其任務的利益。故刑事不法與秩序不法間，法益侵害的「界限領域」(Grenzbereich)，其實質意義的特徵，乃量的區別而非質的區別。刑事不法行為與秩序違反行為，經由倫理非價內涵的程度，而加以區別。秩序違反僅及輕微不法內涵事件，其在一般杜會上並無刑罰價值」[30]。

 

事實上，對於一個不法行為的評價，當然應該質與量兼顧，否則可能顧此失彼，而無法明確而妥善地區分刑事不法與行政不法。在質與量兼顧之情形下，從事不法行為的評價工作時，應依據下述四個標準而決定[31]：

 

1、不法行為在倫理道德上之非難性。此乃對於不法行為本身的價值判斷。

 

2、不法行為所破壞與危及之法益的價值與程度。此乃對於不法行為所生結果的價值判斷。通常法益的價值乃依法益在杜會秩序與杜會共同生活中的地位來決定，如專屬法益高於財產法益。

 

3、不法行為的杜會危險性，此亦即是國家對於該不法行為加以制止的必要性。

 

4、刑罰之無可避免性。

 

依據前述的四個標準而認定某一不法行為具有較高度的杜會倫理可責性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的損害性與社會危險性。因而，務必深具倫理非難性的刑事刑罰以作為反應手段，冀求有效地阻止此一不法行為。在此種情況下，讓不法行為即具有刑罰之無可避免性。某些不法行為雖然其倫理非價內容並不很高，但卻可能造成甚為嚴重的後果，對於社會共同生活具有很高的危險性，如不少經濟違反行為，基於經濟安穿秩序維護之必要，而賦予此等不法行為刑罰的法律效果，則此等不法行為亦具有刑罰的無可避免性[32]。

 

肆、結論

 

刑事犯與行政犯的區別界限問題，從刑法的角度觀之，實質上涉及一項行為，是否因為違法而具「有可罰性」或「應刑罰性」（Strafwürdigkeit）認定問題[33]。在社會福利國家的理念之下，行政秩序的違反，也並非絕對與社會倫理的價值無涉。蓋人民相互問對於法律的信賴，與守法的修養也是最基本的工商社會倫理。如德國Jescheck教授所言，兩者之間的差別，僅是危險程度的考量而已。這種見解為德國聯邦法院接受，立法者在核心刑法的範圍之外，亦得依據實務的觀點，就運法行為的危險性，決定其處罰的手段，或者甚至是否設定禁止的處罰等問題，宜從社會需要與政策的觀點，予以考量。然而一旦立法者選擇了處罰的立法方式，行政犯與刑事犯則各有其概念體系與適用法則，不能因界限在「質能」上沒有絕對的分界，貿然認為刑法的規定得毫無限制的適用到行政犯[34]。

 

行政犯處罰規定並非刑法犯罪概念結構的一部份，其立法的原則，包括：處罰法定主義原則、責任主義原則、共犯及法人責任的規定等等。然而刑法理論上的研究，如德國學者Lange所見，主張行政違反行為的「故意」必須以違反規範的意識做為前題，與刑法上的「故意」可能具有雙重的地位關係，亦頗值注意。有關違法性認識與責任的基礎，是否行政犯與刑事犯亦有統一性的理論基礎，則是值得詳加探究的問題[35]。

 

綜上所述，吾人認為行政犯與刑事犯之區別，似可採質量區別說。即在判斷違法行為時，應加入社會論理價值之因素，打破所謂「核心領域」及「邊界地帶」之界限，成為由刑罰到行政秩序罰之間的光譜式之型態。並應綜合以下六種可能影響不法行為輕重之因素決定：一、非難性之程度；二、危險之程度；三、法益之侵害；四、發生之頻率與數量；五、制裁制度之特性；六、權力分立之理念[36]。

 

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[1] 林山田，「論制裁法之體系」，載於氏著「刑事法論叢（一）」，一九八七年五月，頁189。

 

[2] Wilhem Gallas, Beitrag zur Vergrechenslehre, 1968, S. 4.

 

[3] Otto Harro, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, in：Heinz Müller-Dietz, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Köln, 1971, S.1

 

[4] 林山田，「使用刑罰或秩序罰之立法考量」，刑事法雜誌第三十四卷第一期，1990年2月，頁1。

 

[5] 吳耀宗，「武器管制法制之研究」，1993年4月，頁113以下。

 

[6] 林山田，「刑法通論」，1988年5月，頁9-10。

 

[7] 林山田，前揭書，頁62-65。

 

[8] 吳耀宗，前揭書，頁116。

 

[9] 林山田，前揭文（註1），頁193。

 

[10] 吳耀宗，前揭書，頁117。

 

[11]韓忠謨，「行政犯之法律性質及其理論基礎」，『國立台灣大學法學叢』，六十九年第十卷第一期，頁4；蘇俊雄，「從刑事犯與行政犯之理論界限論刑法修正之問題」，『法學論叢』，六十五年第八十一及八十二期，頁74-77。

 

[12]田中二郎，「行政法總論」，『有斐閣法律學全集』，頁404-425;上揭拙著，頁74以下。

 

[13] Baumann /Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.Aufl. 1986, S.38.

 

[14] Baumann /Weber, a.a.O., S.39.

 

[15] James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902., Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6.Aufl. 1983, §8 Rdnr.26 ff.

 

[16] Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R. v. Franf, Bd II, 1930, S.516.

 

[17] Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984；Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an die Arbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S. 415ff.

 

[18]行政刑罰由於使用刑罰之刑名，屬於特別刑法之一種，由法院審理而非由行政機關為處罰主體，不宜認為係行政罰。參照陳新民，「行政法學總論」，八十九年八月修訂七版，頁379。

 

[19] Ebenhard Schmidt, a.a.O.

 

[20]美濃部達吉，「行政刑法概論」，昭和十四年，勁草房刊行，轉引自蘇俊雄，「刑事犯與行政犯之區別理論對現代刑事立法的作用」，刑事法雜誌第37卷1期，1993年2月，頁29。

 

[21] 蘇俊雄，前揭文，頁28。

 

[22] 鄭善印，「刑事犯與行政犯之區別-德、日學說比較」1990年四月，頁129-130。

 

[23] 林山田，「論刑事不法與行政不法」，刑事法雜誌第20卷第2期，1976年4月頁38-39。

 

[24] 韓忠謨，前揭文（註11），頁56-57。

 

[25] H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil , SS.45、46.

 

[26] 鄭善印，前揭書，頁119。

 

[27] BverfGE, 8,197(201)；22,49(78ff.)

 

[28] H. Jescheck, Das deutsche Wirtschaftstrafrecht, JZ 1959, S. 461.

 

[29] 林山田，前揭文（註23），頁120。

 

[30] Robemann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kommentar. 2 Aufl., 1988, SS.7-9.

 

[31] 鄭善印，前揭書，頁145。

 

[32] 林山田，前揭文（註23），頁44-45。

 

[33]對於刑法上的觀點，就輕微的案件，是否認定其有「可罰的違法性」的問題，學者及實務界已多有討論。參見甘添貴，「可罰的違法性之理論」，1992年最高法院院學術研究會，可罰違法性理論與司法實務研究討論會資料料；洪福增，「可罰的違法性的理論」，收錄於「刑法理論之基礎」。

 

[34]蘇俊雄，前揭文，頁29。

 

[35] Jescheck, Neue Strafdogmatik und Kriminalpolitik, ZStw. 98(1986), S.12；Lange, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ 1965, S.73.；Lange, Nur eine Ordnungswidrigkeit？, JZ 1957, S.233.

 

[36] 洪家殷，「論行政序罰之概念及其與刑罰之界限」，東吳法律學報第9卷第2 期，頁104以下。