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邀您加入“刑辩参考”群。 经济犯罪大都是法定犯。一般认为,行为人的行为首先应具有行政违法性,在此基础上才进一步成立刑事违法性,行政违法性是刑事违法性的前置性判断,经济犯罪因而具有二次违法性特征。不过,经济犯罪的行政违法性与刑事违法性是作统一判断还是作分别判断,刑事违法性的判断是否从属于行政违法性,存在着不同学说与争议。在违法一元论看来,违法性是公法、私法等所有法领域共通的东西,是对整体法规范、法秩序的违反,所以,行政违法与刑事违法的性质并没有什么不同。易言之,刑事不法从属于行政不法的判断。而在违法多元论看来,行政不法与刑事不法本质上不属于同一种类的不法行为。行政不法不等于刑事不法,经济犯罪违法性应从行政不法和刑事不法角度分别判断。 站在不同的立场,同一案件的违法性结论可能不一样。如,慢粒性白血病患者陆某为降低治疗成本,从印度帮病友代购抗癌药“格列卫”。案发后,陆某因涉嫌销售假药罪被提起公诉,因为其帮病友代购的是未经批准的境外药品,根据药品管理法规定,属于假药范围。前置的行政法规定的假药与刑法规定的假药认定具有一致性,故陆某的行为构成犯罪。依据违法一元论思维对该案的定性受到质疑,陆某帮病友代购的药品明明是经过验证具有疗效的“救命药”,却认定为“假药”,于法有据吗?药品管理法规定的假药是否等于刑法规定的假药?单纯的行政违法是否等于具备了刑法的不法?针对这些疑问,一些学者基于违法多元论的立场,认为陆某的行为尽管具有行政违法性,但不具有刑事违法性,陆某所代购的药品并非刑法规定的假药。最终,该案撤回起诉,陆某因没有实施销售行为被作不起诉处理。近年来,类似案件的处理尚未形成共识性解决方案。 笔者主张,违法性的实质是法益侵害。经济犯罪的违法性判断,应根据行政不法与刑事不法侵害的法益性质是否同一而分别判断。理论上,经济犯罪所侵害的法益是经济秩序,经济秩序作为一种集体法益(超个人法益)而为经济刑法所保护。但经济秩序的保护并不由刑法独挑大梁,其首先主要是行政法等其他法律的任务,刑法只是作为后盾法而出现,因此,如果前置行政不法与刑事不法侵害的是同一法益,则该经济犯罪违法性认定应从属于前置性的行政违法,违法性的判断因而具有一定的从属性。不过,有些犯罪,立法虽然将其归属于经济犯罪,形式上也以前置性的行政不法为前提,但其侵害的法益实际上并不是或者主要不是经济秩序,而是公民的生命、健康、财产等传统个人法益。这些法益为传统刑法(也称之为核心刑法)所保护,它的违法性判断并不依赖于、也不从属于行政违法。对这些已经进入到刑法核心领域的行政不法行为,需要站在违法多元论的立场进行分析和判断。在这种情况下,经济犯罪违法性的判断表现出刑法的独立性。由此,经济犯罪违法性的判断,应根据行政不法与刑事不法是否针对同一法益,依据从属性或者独立性分别建构违法性的判断规则。 在行政违法行为与刑事犯罪行为指向同样的法益,其违法性判断具有同一性,形成了经济犯罪违法性判断的从属性。据此可以确定以下判断规则: 1.行政法的许可行为,应直接排除刑法上的违法性。 由于大部分经济犯罪是所谓“法禁止的行为”,仅仅是在国家禁止的范围内才是违法的。而且,在空白罪状的情况下,行政法的规定还起到补充罪状的作用。故经济犯罪的成立,有赖于刑法外部的行政法的制度设定,行政法许可的行为,不但没有构成经济犯罪的理由,而且说明无法充足经济犯罪的构成要件。同样,在某种行政管制不再进行,行为人由此而承担的行政义务消失时,某种行为自然失去了经济犯罪成立的基础。所以,在行政法律的变化导致行政不法的标准发生变化情况下,即使刑法没有及时予以除罪化,但行政法内容影响到犯罪认定的,实际上就虚置了该罪名。如,根据2013年修订后的公司法规定,一般情况下,注册资本实缴制改为认缴制,刑法上虚报注册资本、虚假出资等资本犯罪也就失去了行政违法的前提,而实质上被除罪化。 2.前置行政“不法”规定的缺失,应排除刑事不法。 对于以行政不法为基础的经济犯罪而言,前置法缺失,则失去了刑事不法的基础,故犯罪不能成立。以刑法第225条非法经营罪为例,该罪以违反“国家规定”为前提。如果一种经营行为,前置法缺乏明确的不法规定,如将其直接入罪,无疑是违背罪刑法定原则的。如,对于高利贷行为,有的主张先以中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定为标准进行界定,“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为”,进而根据刑法第225条兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的行为”直接认定为非法经营罪。但该中国人民银行的规定不属于刑法中“国家规定”,行为人向特定个人实施的高利贷行为,由于行政前置法“国家规定”缺失,其行为也就失去了认定为非法经营罪的客观基础。 3.违法“量”的不同是行政不法与刑事不法的重要界限。 基于法益侵害性质的同一性以及法益保护在不同法律中的分工,经济犯罪行为必定是行政法的不法行为,但行政法的不法行为未必是刑事法的不法行为,其界限在于违法的“量”(程度)不同。违法的“量”需要作综合判断,行为模式、违法的主观心态以及违法后果等均反映出违法量的差异。在经济犯罪认定中,虽然不能将罪量等同于反映客观后果、涉案数额等直观数值,但现行司法解释所强调的“数额”等客观要素对罪量要素的认定仍是重要的,毕竟许多情况下,客观后果是违法性“量”的主要体现,数额的多寡则是这种罪后果的直观体现。如,“违反国家规定”的行政不法“经营”行为与非法经营罪中的刑事不法“经营”行为形式上完全重合,“违反国家规定”的“经营行为”就是非法经营罪中的非法“经营”行为。两者通过不法程度区别开来,非法经营的情况下,只有达到“情节严重”程度才构成非法经营罪。 在行政法保护的法益抽象而模糊,或者刑法所欲保护的法益已经溢出了行政法法益范围(触及到刑法核心领域)的情况下,经济犯罪违法性判断具有独立性。据此可以形成以下判断规则: 1.行政法益没有上升为刑法所保护的法益,则无论该法益侵害程度如何严重,还只是行政法的法益,不能量变为刑法的法益。换句话说,刑法不具有自动成为行政法法益的保障属性。此时,行政不法与刑事不法具有本质区别。如,根据拍卖法规定,竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通,给他人造成损害的,拍卖无效,应当依法承担赔偿责任和行政责任。实务中和理论上,有主张串通拍卖情节严重的,应根据串通投标罪定罪处罚。但串通投标与串通拍卖并非一个概念,刑法也没有明确规定串通拍卖行为要追究刑事责任。据此,只要不涉及其他罪名(例如诈骗等犯罪),串通拍卖行为应由工商行政管理部门给予行政处罚即可,不具有刑事可罚性。 2.形式上是行政犯,但刑法选择保护的实际上是与行政不法不一样的“法秩序”,行政不法不能代替刑事不法的判断。即使是刑法明确规定了某种构成要素的认定依赖于行政法,但刑法中的概念在内涵和外延上也未必与行政法的规定完全相同,如刑法第141条生产、销售假药罪的条文明确规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”对出罪而言,只要不是药品管理法规定的假药,就绝对排斥生产、销售假药罪的适用。但对入罪而言,药品管理法认定的假药,未必一定成为刑法中销售假药罪的假药。需要根据刑法的目的进一步诠释。药品管理法是从国家药品监管秩序的维护和效率角度设定假药范围。刑法中销售假药罪固然也具有对国家药品监管秩序的侵害性,属于破坏“市场秩序”犯罪,但销售假药罪的法益主要不是对市场秩序的侵害,而是个人法益——公民的生命和健康安全的侵犯,即其“不仅侵害了正常的药品生产、销售监管秩序,而且危及不特定多数人的生命健康”。从某种意义上说,该罪虽然以违反药品管理法为前提,但并非严格意义上的行政犯,而是一种危害公共安全的犯罪,其最高刑可以判处死刑,这足以证明该罪所保护的法益性质已经溢出了一般药品管理秩序。此时,刑法表现出一定的独立性。 3.过于抽象的行政法益不能直接成为刑法所保护的法益,只有具体的法益才能成为经济犯罪的侵害对象。经济刑法虽然以经济秩序为保护法益,但“秩序”是一种抽象的利益,其过于宽泛性导致刑法解释的不确定性,容易扩大行政犯的外延。具体犯罪的法益应该是能够个别化的,以过于抽象法益受侵害为由而入罪,则法益不但不能有效地识别犯罪,反而成为任意扩大刑事制裁范围的渊薮。因此,作为具体犯罪的法益,应当在行政法保护法益的基础上进一步过滤。如,刑法第175条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,该罪属于破坏金融秩序犯罪。金融秩序非常抽象,涉及该罪的认定,应当加以具体化。既然是“骗取”,说明有具体被骗者,即银行等金融机构。按照全国人大常委会的解释,设立本罪的目的是“保护银行等金融机构信贷资金的安全”。银行的贷款安全,一是有无造成实际的损失,二是有无形成贷款风险。只有给具体被骗者带来了利益损失或者利益损失的风险,才能被认为银行或者其他金融机构被骗了。正是行政法与刑法价值目标上的差异,行为人即使提供了不实贷款资料取得贷款,如果没有给银行或者其他金融机构带来损失或者形成损失风险,就不具备该罪的实质性要件。 作者：孙国祥 南京大学法学院教授 |
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