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2023年6月17日上午8点30分，以“法秩序统一与刑民交叉问题”为主题的第五届刑法专题论坛在白金汉爵大酒店F182厅举行。本次论坛由华东师范大学法学院、上海市嘉定区人民检察院联合主办，上海市法学会刑法学研究会、上海市法学会案例法学研究会、上海财经大学法学院、中国人民大学出版社政法分社协办。论坛分为五个单元，包括主旨演讲、主题报告、自由讨论等环节，其中第二单元与第三单元的主题报告分别是“法秩序统一与刑民交叉基础问题（一）”“法秩序统一与刑民交叉基础问题（二）”。第四单元的主题是“刑民交叉案件的各罪适用研究”，第五单元的主题是“刑民交叉案件的程序问题”。 鉴于论坛综述稿篇幅过长，拟分上、下两篇推送。今天先推送上篇——第一-三单元研讨的综述。  开幕式 本次论坛开幕式由华东师范大学法学院钱叶六教授主持，钱叶六教授首先对各位嘉宾能够在百忙之中拨冗参会表达了热烈的欢迎，对一直以来关注和支持华东师大刑法学科建设与发展的师友、同仁致以衷心的谢忱，并隆重介绍了出席本次论坛的各位专家学者、实务精英。随后，在钱叶六教授的主持下，会议进入致辞环节。  第一位致辞嘉宾是华东师范大学法学院党委书记岑峨。岑峨首先代表华东师范大学法学院对各位领导、嘉宾的莅临表示热烈欢迎，并借此机会向长期以来关注华东师大法学院和刑法学科发展的各位领导、师友表示诚挚感谢。其次，对于本次论坛的主题，岑峨认为其在理论上具有重要的研究价值、在实践中存在较大的争议，体现了鲜明的问题意识，并表达了对聆听各位嘉宾对该问题真知灼见的期待。最后，岑峨再次感谢了各位领导和嘉宾，并祝本次论坛圆满成功。  第二位嘉宾是上海市法学会刑法学研究会张建副会长。张建副会长首先代表上海市法学会刑法学研究会预祝本次论坛圆满成功，并祝福各位专家学者能够愉快参与本次论坛的讨论。随后，张建副会长对本次论坛“法秩序统一与刑民交叉问题”这一主题在司法实践中的重要意义表示了充分的认可，并肯定了其理论价值，表示非常期待各位专家学者的研讨，希望本次论坛能够为司法实践工作提供后续的理论价值支撑。  第三位嘉宾是上海市法学会案例法学研究会孙万怀会长。孙万怀会长首先追忆和总结了华东师范大学法学院刑法学科五年来的论坛活动。一路走来，筚路蓝缕，孙万怀会长赞许了系列专题论坛对刑法基础理论的坚持，肯定了专题论坛为上海刑法学发展作出的贡献。其后，孙万怀会长对本次论坛将“法秩序统一”和“刑民交叉”作为议题探讨表示了充分的肯定，并表达了对研讨结果的期待。最后，孙万怀会长感怀华东政法大学刑法学团队和华东师范大学刑法学团队共同走过的道路、相濡以沫的感情，并以“倚天已出，谁与争锋”表达了对论坛圆满举办的祝福。  第一单元：主旨演讲 本单元为主旨演讲，由中国人民大学法学院谢望原教授、复旦大学法学院汪明亮教授主持。北京大学法学院的车浩教授、上海市高级人民法院黄祥青副院长发表主旨演讲，华东政法大学刑事法学院杨兴培教授、上海市人民检察院第二分院陶建平检察长参与与谈。  第一位演讲嘉宾为北京大学法学院的车浩教授，主旨演讲以“法秩序统一与刑民关系”为题。车浩教授认为，在处理不同法域关系时，对法秩序统一原理应该做不同面貌的理解、填充不同的内涵。法秩序统一性实际上涵盖了不同法域整体的法律体系的统一性：一方面体现为广义上公法领域内的法秩序统一性，即处理刑法和行政法关系时逻辑的统一性，此时违法性判断可以作为理解法秩序统一的核心概念；另一方面表现为广义上的公法和私法领域之间的统一性，即在处理刑民关系时，法秩序统一性不是以违法性判断为核心概念，而是强调价值上的无冲突和规范目的上的实现。 第一个问题是对刑行关系的理解，车浩教授认为刑法和行政法在广义上都被纳入公法领域，同具强制法的规范性质，是对公民的自由作出边界性限制的管制性规范，因此行政法和刑法之间呈现递进式的关系，这种关系在逻辑上不能被颠倒。在行政犯中，犯罪以行政违法的成立为前提，行政违法的要求如违反国家规定，已经被立法者内置在刑法条文之中，成为犯罪成立的一个必备要素。在处理刑行关系时，须聚焦在当行为具备行政违法性之后还需要具备哪些条件才能构成犯罪的问题上，除了法条对于后果、数额的要求之外，有时还涉及行政法和刑法对同一概念做出不同解释的情形。针对同一概念，刑法的成立范围只能比行政法更窄。例如，在“违反国家规定”的问题上，刑法只能在行政法范围内做限缩解释而不能扩张，否则违背罪刑法定原则，并导致刑行关系在逻辑上自相矛盾。 第二个问题是对刑民关系的理解，车浩教授认为民法和刑法分属于私法和公法，此时不宜将违法性判断作为处理法秩序统一的核心工具，在民刑关系中不存在违法一元论或多元论的说法。首先，判断行为涉罪时的合同效力，须综合考虑各种因素，违法性仅是其中之一，其他因素包括刑法的规范保护目的、比例原则的限制等，不能认为只要涉及犯罪行为，合同一律无效。实际上，《民法典》第153条的规定充分说明了民事法律行为无效性的判断和刑法中违法性判断之间的关系，合同编也删除了过去在合同法中判断合同无效的重要的情形——以合法形式掩盖非法目的。其次，对于同一概念，刑法对民法可以作穿透性、实质性的解释，其相对于民法可以限缩也可以扩张。比如，刑法上对于虐待罪中家庭成员的判断已经超出了民法上认定的家庭成员的范围，并不妨碍民法固守其对家庭成员的定义和范围。在此意义上，刑民关系具有独立性，但并不违反法秩序统一性原理；因为此时的统一是有机体的内在统一，指涉法律最终效果上价值判断的无冲突和规范保护目的的实现。  第二位演讲嘉宾是上海市高级人民法院黄祥青副院长，他以“刑民交叉案件的范围、类型及处理原则”为题，从实务角度报告三个问题。 首先，关于刑民交叉案件的范围，黄祥青副院长将刑民交叉问题讨论的对象和范围聚焦在——一个合法权益要经由刑事和民事两种法律手段进行救济时，相关的法律问题如何处理上，并围绕该问题展开刑民交叉案件的类型及处理原则的讨论。 其次，关于刑民交叉案件的类型，实务中存在以下三种常见情形：一是一个行为导致多个危害结果，如故意伤害行为涉及犯罪，同时会产生医疗费用、误工费等民事赔偿。在这种救济中，究竟是刑事优先还是民事优先？二是多个行为导致一个损害结果，如担保贷款双重诈骗案中，行为人欺骗了出借人、担保者，获得非法贷款，此时行为人既要承担刑事责任，也要承担民事赔偿责任，但如何解决担保者的责任？三是在交通肇事罪中，涉及刑事责任的追究、保险公司的理赔等问题，如果理赔当中发生了争议需要民事诉讼解决，也产生了刑事和民事交叉的问题。 再次，关于刑民交叉案件的处理原则，应当从以下几点进行思考：第一，遵循整体协调处理原则。刑事裁判和民事诉讼在责任问题上不能各行其道，不能只考虑刑事的规则或者只考虑民事的规则，而是应该将两种诉讼相互关照以达到整体协调处理的结果；否则既可能导致事实认定上存在差异，也可能导致责任分配的不合理。在担保贷款双重诈骗案中，担保者的轻率、行为人的诈骗等多个原因导致了结果的发生，此时如果将刑事和民事完全分开，在刑事上根据诈骗金额依法予以追缴和返还，在民事上要求担保人在连带担保的情况下承担全部责任，会导致债权人获得双重补偿。该责任分配的结果并不合理，更为合理的是应当进行整体协调，在刑事没有追回的部分上，按照过错责任的大小要求担保者和出借人对该部分按比例承担责任，如此才不会发生双重保护的悖论。第二，遵循充分合理原则，既要充分赔偿被害人，又要将行为人的责任限制在合理的范围之内。如在非法集资案件的处理中，往往涉及多个被告人，若按照共犯的赔偿原则，集资诈骗的共犯或者没有承担刑事责任的非法集资参与者，例如普通业务员，都应当承担连带赔偿责任，但这并不现实。更为合理的是，以个人的违法所得作为赔偿考量的基础，同时考虑其在整个犯罪中的地位，再遵循比例原则的精神进行处理。第三，遵循经济便民原则，以确保受害者、合法权益的保护对象在诉讼程序中不承担过多的负担。实际上，在上述案件中先刑后民存在合理性，不过也不排除个别情形下也有刑民并行的情况，先刑后民、刑民并行或者先民后刑关键是与实际的需求吻合。  复旦大学法学院汪明亮教授主持本单元的与谈环节。  第一位与谈人是华东政法大学刑事法学院杨兴培教授，杨教授针对车浩教授的主旨演讲进行了针对性点评。第一，在刑行衔接上法秩序统一性具有一元化，行为在前置法上合法，在后置的刑法上必定也合法。对于刑行交叉的案件，不应率先从刑法上评价，而应该从是否违反法律的有关规定去着手，一般前置法被认为是合法的行为就没有必要在刑法上讨论非法性。第二，关于刑民交叉，有的学者认为刑民交叉是一个伪命题，但是从一般人的角度看，刑民交叉确实是一个客观存在。杨兴培教授认为，车浩教授关于《民法典》合同编删除了以合法形式掩盖非法目的条款的提示具有重大意义，对今后评价刑民交叉的案件大有裨益。但问题是在非法集资案件中，依然有以合法经营形式实施非法集资犯罪的案件，对此该如何评价？此外，在刑民交叉的时候，有学者认为刑法应该进行实质评价，但何为实质？杨兴培教授十分赞同车浩教授的发言，但在实质的评价和法域的评价上持不同的意见；杨兴培教授认为，所谓实质、法域的概念都不清楚，不应加以使用。  第二位与谈人是上海市人民检察院第二分院的陶建平检察长。陶建平检察长首先从规范层面来谈民刑交叉现象的产生，有一些民刑交叉的难题是由规范本身导致的。比如，对于正当防卫的定义，《刑法》规定的概念和《民法典》规定的概念显然不一样，该法律制定代表着什么意义，当一个防卫行为没有明显超过必要限度或者没有造成重大损害时，是否应当在免除刑事责任的时候同时要求其承担民事责任？又如，原来办理非法经营电信案件的时候，最高人民法院的司法解释显然和当时的《电信管理条例》有一定的紧张关系，这就是由于规范本身所引发的难题。其次，陶建平检察长认为，可以从三个不同层次来理解和破解民刑交叉问题。例如，在行为性质的判断上，分清是民事法律问题还是刑事法律关系，此时刑民关系为非此即彼的关系。又如，司法实践中还存在着并行关系，就是在认定刑事责任的同时，责令行为人承担相应的民事责任，由此导致刑事附带民事诉讼的出现，产生如何使刑事追究和被害人有效救济，通过不同的法律手段得到比较完整解决的难题。此外，除了上述两种层次外，民刑之间还存在着承继关系，特别是在开展企业合规不起诉的过程中，一方面，我们可能放弃将起诉作为追究刑事责任的手段，但是另一方面，并没有说不再追究民事责任，相反检察官作出出罪决定时还要求企业承担相应的其他法律责任。由此，引发了一个疑惑，即在出罪和入罪时是否需要考虑民刑关系？陶建平检察长认为，此时在逻辑、价值的判断上还需要加入经验的判断。  第二单元 主题报告： 法秩序统一与刑民交叉基础问题（一） 本单元以“法秩序统一与刑民交叉基础问题（一）”为主题，由上海市第二中级人民法院审判委员会专职委员余剑、上海市嘉定区人民检察院朱海翔副检察长主持，最高人民法院刑二庭于同志审判长和中国政法大学刑事司法学院赵天红教授进行主题报告，华东政法大学刑事法学院李翔教授、上海市普陀区人民检察院朱铁军副检察长、对外经济贸易大学法学院陈少青讲师参与与谈。 第一位报告人是最高人民法院刑二庭于同志审判长，于审判长以“刑民交叉案件的办理机制”为主题，主要围绕刑民交叉案件刑事和民事程序的顺位以及先行的民事或者刑事判决的既判力两个重要问题展开。对于第一个问题，于审判长着眼于相关司法解释的规定，说明刑民交叉案件的办理采取了鲜明的先刑后民原则。他提到，司法文件对民事案件的处理规定并不统一，刑民交叉案件的判断标准也存在差异，不同判断标准之间存在的巨大差异影响了案件处理原则的确定。对于刑民交叉案件，应当参照《民事诉讼法》第一百零五条第一款第五项的规定，立足于保护当事人利益和实事求是的原则。于审判长阐述了此办理机制在三种类型刑民交叉案件中的具体运用。对于第二个问题，首先，于审判长明确，刑事判决和民事判决之间不存在法律地位和效力上的高低，应当充分尊重先行判决。其次，对于实践中争议很大的受害人经济损失的救济问题，于审判长认为，如果赔偿损失的民事判决已经作出，意味着受害人的诉求已经得到了司法救济，无需再以刑事判决退缴。对于民事判决不当的问题可以通过执行领域的裁判解决，刑事判决追缴和退赔后就不能再提起民事诉讼。最后，于审判长强调，基于刑民交叉案件的复杂性以及刑事诉讼和民事诉讼之间的差异性，实际办案中应当树立整体、融合、协调的观念。 第二位报告人是中国政法大学刑事司法学院赵天红教授，她报告的主题是“法秩序统一原理下刑事违法性的判断标准——'规范保护目的说’之提倡”。赵教授首先指出，现有刑事违法性判断标准的学说冲突来自于缓和的违法一元论和违法相对论，二者的区别主要在于是否承认一般违法性。她认为基于法秩序统一原理，应当承认一般违法性的概念，而可罚的违法性与我国“定性+定量”的立法模式不符，不能适应中国的司法实践。鉴于此，赵教授主张适用“规范保护目的说”，并指出在判断思路上法益说难以提供判断标准，而“规范保护目的说”有利于贯彻法秩序和目的性的统一，从源头破解法域冲突的问题和实质出罪。其次，赵教授重点介绍了规范保护目的说具体标准的展开：刑事违法性的判断需要经过“一般违法性+规范保护目的”的双重判断。基于法秩序统一原理，对于民法、行政法等前置法认定为合法的行为，当然排除其一般违法性，承认刑法上的合法性，以实现刑法的自由保障机能。对于民法、行政法等前置法认定为违法的行为，肯定其具有一般违法性，在此基础上以“规范保护目的说”为判断标准。当刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的一致，即对法律主体均持惩戒的方向时，刑法从属于前置法；当刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的不一致，即前置法对法律主体持惩戒的方向，而刑法持保护或容忍的方向时，刑法独立于前置法。 与谈环节由上海市嘉定区人民检察院朱海翔副检察长主持，他简单评议了本环节的报告内容，并介绍了各位与谈嘉宾。 第一位与谈人是华东政法大学刑事法学院李翔教授。李教授首先指出，法秩序统一原理是整体的、上位的、抽象的、价值方向上的判断，在宪法之下所有的法总体在价值方向上是趋同的，不同法律规范保护目的有所侧重，但是未必完全统一。其次，李教授认为，刑法上的违法性应当坚持独立的判断，不以其它法律的判断为前提性条件，这种独立性体现在刑法与其他法律之间是补充关系而非冲突关系。鉴于此，李教授认为即使前置法评价为合法，刑法上并不当然合法。一方面，没有违反前置性法律规范，在刑法中就当然不违法的逻辑命题，在行政犯上可能成立；另一方面，但在刑民交叉问题上，民法并不是刑法的前置法，民法不予理会的，仍然存在构成犯罪的可能性。在程序方面，李教授认为，基于司法公正的价值追求，刑事案件处理存在瑕疵或者需要法律进行救济时，仍然应当允许民事救济。 第二位与谈人是上海市普陀区人民检察院朱铁军副检察长，朱检察长提出了处理民刑交叉案件应当具备的四个思维。首先，他以刑法和民法的逻辑起点，从关注侧重点、后果、法律渊源等方面的差异为切入点，强调在处理刑民交叉案件中需要有关联性思维。其次，朱检察长指出，应当运用前沿的思维审视民刑交叉案件，注重民商法的前置分析；因此，他认为前置法评价为合法的行为，排除了一般违法性，当然不具有刑事违法性。随后，他以非法集资案件的认定为例，说明刑法注重实质性的特点，应当具备穿透性思维。最后指出，基于不同法律规范之间保护的差异和法秩序统一原理，达到消除冲突或者作出合理解释的目的，还需具备协调性思维。 第三位与谈人是对外经济贸易大学法学院陈少青老师，陈老师首先从规范保护目的切入，认为规范保护目的学说已经跳出了德日路径依赖，能够将其作为分析工具，纳入到中国的行为关系里面，而成为中国特色社会主义刑法学话语体系发展的亮点。在肯定规范保护目的重要性的基础上，陈老师提出，刑民之间的衔接点不是违法性，而是法律效果，所谓的法秩序统一是规范保护目的的协调，而这种规范保护目的的协调最终要落脚为刑民两种法律效果如何统一和协调。这种刑民法律效果的统一和协调可以分为两个维度，一个维度是在刑事执行层面，民事诉讼和刑事诉讼涉及到的损害赔偿、返还等的协调问题，另一个维度在于构成要件解释性层面。 第三单元 主题报告： 法秩序统一与刑民交叉基础问题（二） 本单元的主题为“法秩序统一与刑民交叉基础问题（二）”，由上海市第一中级人民法院刑庭庭长黄伯青、上海市人民检察院第二分院第三检察部王建平主任主持，宁波大学法学院张亚平教授、中央财经大学法学院简爱副教授与云南大学法学院王昭武副教授进行主题报告。上海市社会科学院法学研究所陈庆安研究员、上海财经大学法学院叶名怡教授与清华大学法学院王钢副教授参与与谈。 第一位报告人是宁波大学法学院张亚平教授，报告以“刑法违法性判断双轨机制之提倡”为主题，其核心观点是刑法与民法的违法性关系明显不同于刑法与行政法的违法性关系，应当区别刑法与行政法、刑法与民事法两个领域，分别对刑法的违法性进行判断。刑法与行政法的违法性关系，应采取缓和的一元论，刑法对行政法不仅保障而且从属；刑法与民法的违法性关系，应采取违法相对论，刑法对民法只保障不从属。两类不同性质的违法性关系在不同轨道上并行不悖，张亚平教授在这里强调法定犯的违法性判断应坚持“从属性说”。 刑法与其他法的违法性关系是一元论还是多元论，长期纠缠不清。张亚平教授经过基本的梳理，提出刑法与行政法的违法性关系不同于刑法与民法的违法性关系，两类不同性质的违法性关系应在不同轨道分别判断。张亚平教授具体论述了对刑行违法性坚持一元论的理由。一方面，独立性说存在问题：第一，否定秩序法益。风险社会刑法，安全成为社会公众的重要需求。良好的秩序是安全的基础。固守因果流程和结果归责的利益法益保护的传统刑法，不能满足民众对安全的需求。第二，违背抽象危险犯的立法原理。抽象危险犯的危险是立法推定的危险，其立法宗旨不是为了直接保护个体利益法益，而是通过规范效力的维护，实现法益的提前保护。第三，不符合司法实践。司法人员没有能力、资格否定规范依据。另一方面，从属性说具有合理性：一是，刑事违法与行政违法本质相同，两者之间是量的区别为主体、质的区别为补充的关系。二是，刑法法益与前置行政法保护的利益相同，刑法不仅保护利益法益，也维护秩序；行政法不仅维护秩序，也保护法益（集体法益或利益法益）。三是刑事处罚与行政处罚的目的和任务相同；刑事不法与民事违法性质不同，两者规制的目的也不相同，这决定刑法对民法只保障，不从属，刑法的违法性判断独立于民事法律。 最后结论是将两类不同的违法性关系混同，导致刑法违法性判断无论采取从属性说还是独立性说，都无法合理解决违法性判断的不周延问题。 第二位报告人是中央财经大学法学院简爱副教授，报告主题为“从'分野’到'融合’：刑事违法判断的相对独立性”。简爱副教授的报告分为五部分。 第一部分谈既有研究的共识与分歧，引出三种刑事违法判断理论，介绍了缓和的违法一元论与违法相对论的共识与分歧。 第二部分是法秩序的统一应为合法性的统一。从经典命题谈起：各理论对违法性判断的态度可大致通过对以下两个问题的答案进行检验：（1）符合构成要件的行为不被民事法、行政法所允许时，是否当然地具有刑法上的违法性？（2）符合构成要件的行为为民事法、行政法所允许时，刑法是否承认其为正当？一般认为：严格的违法一元论对（1）（2）两个命题同时给予肯定；缓和的违法一元论对命题（1）予以否定，但对命题（2）则持肯定态度；违法相对论则对（1）（2）两个命题均持否定回答。实际上，这样的归纳容易造成误解。违法相对论意在否定不同法领域之间违法判断的关联性，而并非是反对缓和的一元论的判断结论。因此，民事行为的有效性与民事不法的判断是分离的；违反当事人意思而承担违约责任并非是违法，所以在合同行为中讨论“违法”最终指向的还是其他法律的效力强制性规范；对刑事违法的判断而言，民事不法的存在既非必要也非前提，只有在一个行为完全被民法评价为合法的时候才需要考虑是否存在规范冲突，是否阻却刑事违法而不成立犯罪；法秩序的统一是合法的统一而非违法的统一。传统观点认为在刑民交叉案件中认定行为的刑事违法性前提是该行为已经具备了民事不法，其后再考虑是否值得科处刑罚的问题。这样思考方式的优点在于能够较好地与刑法谦抑理念结合，通过二次判断来限缩犯罪成立的范围，但是从民法角度来看，该种判断方法的妥当性和可操作性均存在一定问题。 第三部分是刑事违法判断的相对独立性。简爱教授以章菊芳土地使用权转让案为例，指出刑法、民法之间可能存在的冲突，在构成要件符合性的判断过程中民商事法律、行政法规范仅是起参考作用。真正需要结合法秩序统一性进行考虑的是这样一种情形，即权利的外观和内容在其他法领域均被评价为合法，而刑法对阻却违法事由来源的领域不加限制，该行为不应被认定为犯罪。 第四部分谈及结论。结论一：刑事违法的判断不以行为具备民事违法性为前提，刑法、民法在规范目的上具有差异，即使是基于同一事实所面向的法律关系也各不相同。结论二：法秩序的统一不在于实体法间违法概念、判断的一致，而在于合法概念的统一，因此，在构成要件符合性的考察中只需要尽可能明确刑法上值得处罚的标准，行为是否同时具备民事不法并无此必要。结论三：在构成要件符合性的判断中以法益保护为核心，采取实质解释，符合构成要件之行为是达到值得科处刑罚的违法。对刑法法益的解读，应当正视不同法领域之间对法益理解上的差异性，挖掘刑法发动的目的所在。结论四：对刑事违法判断相对独立性的强调，能够同时担当起控方逻辑和辩方逻辑，有利于督促司法人员在法律文书中释法说理，贯彻实质的罪刑法定原则。 第五部分提出了未竟的课题。比如，在诈骗罪等相关财产犯罪、经济犯罪中，如何确定被害人与财产损失？在刑事附带民事诉讼占比较低的情况下，如何确保刑、民裁判的预决力？等等。 第三位报告人是云南大学法学院王昭武教授，报告以“法秩序统一性视野下不法原因给付对认定财产犯罪的影响”为题，分为五部分。 第一部分，王昭武教授说明了问题所在：不法原因给付能否阻却财产犯罪的成立？第二部分，王昭武教授介绍了理论前提：一是法秩序统一性，采取“缓和的违法一元论”。立足于从属性，有限承认相对性，对于不受民法保护的财物，刑法没有必要介入。二是财产犯罪之财产的认定，采取法律·经济的财产说，刑法上不可以得出明显与民法相悖的结论，对于不法原因给付物，原则上不能成立财产犯罪。第三部分，王昭武教授说明了不法原因给付制度的内容及其意义。不法原因给付制度源于罗马法，“任何人都不得因其不法行为而获益”，客观上因“不法原因”而实施“给付”，主观上对“不法原因”存在认识。第四部分，王昭武教授对是侵占不法原因给付物的行为进行分析，认为这种行为原则上不成立侵占罪。民法将不法原因给付物的所有权转移至受领人的必然结论是，受领人不是将“他人的财物”据为己有，不具有民事违法性。只要不属于“不法原因仅存在于受益人一方的”情形，不法原因给付物就不能成为财产犯罪的对象。第五部分，王昭武教授探讨了骗取不法原因给付物的行为性质。在谎称进行不法交易而骗取财物的情形中，如果受领人创造了给付财物的不法原因、主导了不法交易，就应适用“但书”规定；在逃避非法债务的情形中，应该以非法债务不能成为财产犯罪中的财产为由，否定成立诈骗罪；在通过赌博诈骗等让对方承担无效债务的情形中，如果是因为受领人的欺诈行为引起了不法给付，就应成立诈骗罪。最终结论是，对于不法原因给付物，一般不能成立财产犯罪。不过，诈骗不法原因给付物的，还需要比较给付人与受领人之间的不法程度，如果受领人也就是诈骗人主导了这种给付，其不法程度明显高于给付人，就可以成立诈骗罪。 主持人黄伯青庭长总结到，刑民交叉的范畴不仅仅局限在对象、范围、实体方面，应当与程序的刑民交叉问题相结合，在公正的基本前提下，让效力成为共识。 与谈环节由上海市人民检察院第二分院第三检察部主任王建平主持。 上海市社会科学院法学研究所陈庆安研究员围绕张亚平教授的报告进行与谈，他对张亚平教授的绝大部分观点表示赞同。但认为其对刑法独立性的批判值得商榷：第一，对于民刑交叉案件，能否在程序上提供一些思路。第二，刑法的违法性和行政法的违法性是否为绝对的从属关系。第三，应当落脚在秩序法益和利益法益的问题上。 上海财经大学法学院叶名怡教授针对简爱副教授的报告进行与谈，目前主流意见是缓和一元论，赞成相对论的是少数派，叶教授赞同简爱老师文章中的大部分结论。但其认为，在讨论民法违法和刑法违法时，要注意其评价的对象是否一致。民法上评价的是合意，刑法评价的是动作；民法上是双方的，刑法上只评价单方的行为人，评价的对象不一致，所以不能借此来支持缓和一元论。一个行为如果在民法上被评价为侵权，它一定是具有违法性的，当我们提法秩序统一时，要看是讨论立法论还是解释论。最后，对简爱老师文章，叶教授也提出了自己的意见：如果想突出相对论，就要突出两者的区别，但文章中对共识部分讲得太多，建议在区别点的论述上增加篇幅。 清华大学法学院王钢副教授对王昭武老师的报告进行与谈，首先肯定了王昭武教授对不法原因给付问题多年来的深入研究，其认可王昭武教授文章所提出的观点。但两人思考的不同点在于：其一，不法原因给付与不法原因委托的区分不同。王昭武老师认为在刑法中放弃不法原因给付与不法原因委托的区分；但王钢教授认为，日本的物权变动与我国不同，我国的物权变动以“交付”为条件，所以在我国应该区分不法原因给付与不法原因委托。其二，在骗取不法原因给付构成诈骗罪的场合，王钢教授认为，王昭武教授的方案本身有问题，难以自圆其说，故建议立足于侵权责任路线。其三，引入社会学的观察视角，介绍了卢曼的社会系统论。王钢教授指出，合法与违法的独特二元符码，使得法律系统独立于其他社会子系统；因此，应坚持法秩序统一性，且应将统一的立足点置于违法性判断上。 在自由讨论环节，上海财经大学法学院亢晶晶老师为大家引入了证据法上的新视角。由于目前民事诉讼法中缺乏统一规范，导致法官对刑事言词笔录的具体审查认定存在较大分歧。此外，理论界又对该问题缺乏应有的关注，即使有学者针对该问题提出了相关建议，更多还是从证据理论层面推演，对司法实践的分析则稍显薄弱，导致理论层面的建议并未对司法实践产生较大影响，甚至出现了司法实践的做法与理论层面建议“分道扬镳”的现象。如果允许刑事证据在民事诉讼中使用，则易导致对刑事证据的区别对待，视其为证明力非常高的证据。例如，刑民交叉案件中，刑事言词笔录在民事诉讼中的使用，一方面，要考虑充分利用相关的刑事言词笔录查清民事案件事实，另一方面，也要防止刑事言词笔录效力在民事诉讼中的扩张。 排版 | 陈璨 |
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