|
法定违法阻却事由-正当防卫 一有关正当防卫概念理解 1 正当防卫是属于犯罪第一阶层不法中的违法阻却事由。其作用是通常对符合构成要件的行为阻却其违法性。 因此正当防卫行为以符合构成要件为前提，也即是客观上的确是存在侵害了某一法益的行为。故一些不侵害法益，不符合构成要件的行为，虽然也达到了防止某种法益受不法侵害的结果，直接以不符合构成要件就为合法行为，而不需用正当防卫来解决其合法性问题。 如：小偷潜入家中偷东西，主人为了防止自己财产损失，打电话报警，吓走小偷。 打电话报警虽然也保护财产法益，但是 打电话报警这种行为并不侵犯任何法益，根本不可能符合构成要件，自然是合法行为，无需用正当防卫来解决。 2 正当防卫合法性依据 正当防卫行为虽然侵害了某一法益，但是 却是为了保护更优越的法益。说的直白点：牺牲小法益保护大法益----法益衡量说 3 结果无价值论关于正当防卫的理解 结果无价值：本质就是 第一步 看客观的危害结果 如果有法益侵害结果，再考虑第二步 主观问题， 如果没有法益侵害结果，直接就是合法行为，无需考虑主观。 其违法判断直接以客观的危害结果为准的，不考虑主观如何---所谓的客观违法论 第一点：关于正当防卫的不法侵害行为，关于不法的理解 只要客观上有法益侵害或法益威胁，不管其主观是故意 过失 意外 也不管是否具备刑事责任能力，抑或精神有无意识。以客观有法益侵害或威胁就直接认定为违法，可以进行正当防卫。 第二点：同理 如果行为在客观上满足了正当防卫牺牲小法益保护大法益的结果，那就是合法行为。而不管其主观是否有防卫意识 抑或原本故意想犯罪 过失 意外等。都认为构成正当防卫。 如 偶然防卫-原本是想故意犯罪 结果 客观上符合了正当防卫牺牲小法益保护大法益的结局，同样也认为构成正当防卫。 简言之：结果无价值--结果 就是先看客观结果 客观的确有法益侵害结果存在，才是违法。客观结果无法益侵害存在，就是合法。不管主观如何（只是违法判断以客观结果为准 而不是犯罪。主观是在违法成立后 的责任层面） 二 关于一般正当防卫成立要件说明 客观方面：不法 现实性 侵害性 A 关于不法 （1）包括犯罪行为及一般的违法行为，理由在于他们都具有法益侵害或威胁。特别要强调 这里的不法并不是指符合构成要件且无违法阻却事由的不法。原因很简单：被害人面临法益被侵犯之时，并非每个人都是法学专家，都要去判断行为是否符合构成要件抑或是否构成犯罪，其二 往往法益面临紧迫情况也容不得被害人去考虑这个问题。 （2）上面已经分析了，只要不法行为客观上造成法益侵害或威胁，无需考虑不法侵害人主观意识。 就可能可以实施正当防卫。 （3）潜在的意思就是明显 合法行为不能正当防卫 B 关于现实性 （1）必须现实客观存在不法侵害 存在的问题就是 假想防卫--防卫人误以为客观存在法益侵害或威胁，而实施防卫，造成法益侵害。假想防卫不属于正当防卫。由于是误以为，通常自然就不是故意。因此 主要考虑主观是过失 还是无过失。有过失-过失犯罪 无过失-意外事件（不受惩罚） （2）必须存在紧迫性危害 紧迫性必须结合具体情况具体分析。 自然就不能在不法侵害不存在的时候进行防卫。也不能在不法侵害结束之后进行防卫。 之所以要求在不法侵害开始才可以防卫，在于只有此时才有防卫的必要。 之所以要求在不法侵害之后不能再防卫，由于正当防卫在于通过防卫行为保护法益，不法侵害已经结束了，自然就不可能达到保护法益的目的。 不法侵害开始前或结束后实施防卫行为，都不能达到保护法益的目的，自然不能成立正当防卫。--这就是所谓的防卫不适时。 C 关于侵害性 （1）法益的侵害性既包括作为的侵害，又包括不作为的侵害。 简单的说：现实存在的 违法的 紧迫的侵害法益的行为才是可以被正当防卫的。 三其他说明 1 正当防卫合法性本身就是法益衡量之后的结果。 如：一个人就不能因为为了保住自己的鹦鹉，无论多么有必要，都不能以杀死盗窃犯为正当防卫。理由很简单：正当防卫只能牺牲小的法益保护更优越（或者同等）的法益。 2 正当防卫的成立并不以防卫行为造成伤害轻于不法侵害人造成的伤害为条件。 因为面对不法侵害 往往需要更大的伤害反击才能制服不法侵害人或制止不法侵害行为。适度的重于不法行为所造成的伤害是允许的。 3 结果无价值采客观违法论-正当防卫不考虑主观意识，正当防卫成立不以主观具有防卫意识为条件。 |
|
|
