中国传统衡平司法与英国衡平法之比较

 中国政法大学法律史学中心,法学博士 这是一篇有视野、有深度、有内容、有功力、有启发的佳文。作者大胆地将“衡平”这个有着既 定内涵的概念引入了对中国传统法律制度的考察,虽然肯定会遭受质疑,但这也恰恰是与其独到思考俱生的 风险,一种探索的风险。我们所处的时代是一个各民族承载的文化深入交往、激烈碰撞、高速融合的一体化 时代。我们不得不愈来愈紧张兴奋地关注我们自身存在发展与他人存在发展之间的必然联系,或言此之实然、 应然及必然与彼之实然、应然及必然之间的不同与相同。人类未来和平的希望在于求大同存小异,在于相互 认识与尊重。所以,能从他人处发现自我、从自我处发现他人的思想方法无疑具有可鉴赏的境界。 按照马克斯·韦伯的观点,近代以来西方的法律是一种形式理性化的法律。他在《经济和 社会》一书中指出:“现代资本主义的事业主要基于算度,并以这样的一个法律和行政制度为 前提,即这一制度的运作,至少原则上,可能通过其确定的一般原则加以理性地预测,就象对机 器运作的预测那样。现代资本主义的事业不能接受„„法官按照衡平观念或其它昔日普遍存 在的、并在东方社会仍然存在的非理性的方法来决定具体案件。”〔1〕这种形式理性化是两种 力量共同作用的结果:一方面,资本主义的生产方式需要严格的形式法律和法律程序,它需要 法律依可以预知的方式发生作用,就如同一架性能良好的机器(韦伯就曾经说,未来的法官将 会以自动售货机的方式处理案件);另一方面,行政活动的理性化要求制度的法典化,要求由受 过理性训练的官僚们运用法律实施管理。这样两种力量在中国历史上从来不曾有过,隐伏在这 两种要求后面的法律观、秩序观在中国文化中更是完全陌生。〔2〕韦伯进一步认为,中国社会 如同其他社会一样,都没有类似于西方社会中形式理性化的法律观和法律文化,其法律是一种 “实质非理性”的法,其法律制度的特点是没有确定的成文法律。法官常常依据社会上的一般 公正观念为准则,依据他个人对世态人情的洞察、他个人化的知识积累断案,因此常常只注重 具体个别案件的结果的是非公正,不注意总体上制度上“合理”;注重解决具体纠纷,而不注意 抽象的法律条文和原则;注重个别案件结果的合乎情理,而不注意通过公共化的、形式化的逻 辑思辨来发展和系统化法律的原则(形式)。〔3〕 韦伯的论述从一个侧面勾勒出了中国传统法律的特质。尽管其研究视角和理论范式被运 用于观察和认知异常复杂的中国古代社会问题时,常常显得捉襟见肘,失之于简单和武断。事 实上,中国社会的文明源远流长,正是得益于一套稳定、和谐而又独特的规范性秩序的建构和 维系。古代的司法官尽管缺乏系统的职业化的法律训练,但是他们生于斯,长于斯,了解传统社 会的规则和习惯,洞悉本土的人情世故和社会风习,掌握着一套独特而又行之有效的解决社会 纠纷和冲突的方法,从而形成了在形式和价值上根本不同于西方(也不尽同于其他东方社会) 的法律观、秩序观以及法律运行模式。这个主要由读书人组成的司法官群体,凭借读圣贤书所 积淀下来的一套知识、态度、理念和信仰,形成并分享着群体内部关于社会公平和正义的价值 体系,力图在具体的司法活动中身体力行之,实践着自然和谐的社会理想。换言之,正是这个群 体为了实现治世的职责和使命,通过其大量的、具体的实践活动形成了关于“衡平”的司法传 统---这个传统则是建构和维系中国古代最低限度的稳定和公正的社会秩序的基本因素。 对司法档案的研究表明:传统的中国司法官对于纠纷及其处理样式的认知模式是十分独 特的:他们是以建立或者恢复一种稳定、和谐的人际关系和社会关系为根本的着眼点来看待和 解决现实的纠纷(特别是民事纠纷)的。在他们看来,重要的是解决纠纷,而不是企图通过具体 的纠纷解决来“建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为规则”。〔4〕在大量的具体纠纷 案件中,司法官为了直接实现结果上的“公道”、“合理”和“平衡”,往往不惜以牺牲法律的 普遍性为代价。这有着文化上的深刻原由。而且,中国古代认知和处理纠纷的范畴体系,与伦 理道德在很大程度上合为一体,纠纷的认知和处理也由社会所公认的道德伦理上处于优越地 位的主体所主宰。所以,以解决纠纷为基本导向的司法官,在必要时牺牲以法律规则来服务于 现实之需,就不是很难理解的现象了。 在这样的纠纷认知背景之下,支撑司法官价值判断的主要是一种“衡平”(equity) 的理念与精神。“衡平”概念之本意是指纠补可能被错误适用的法律。14 世纪以后形成的英 国衡平法,便是掌握着国王“良心”的大法官,为纠正和弥补普通法的不足而运用“衡平”手 段创制的一种判例法体系。后来,就法律术语而言,“衡平”概念便多用来指称英国法。在西 方尤其是英美法国家,特别强调法官应依据良心(conscience)和自然正义(nat uraljustice)进行审判。菲尔普斯(CharlesPhelps)指出:“所谓 司法衡平,是指有能力的法官,依据其受有训练的良心请求救济”。〔5〕这种意义上的“衡平”, 具有了超越英国衡平法乃至外国法的更为广泛的含义。尤其是在与广为存在的司法自由裁量 权相联系时,“衡平”概念的普适性意义愈加凸显出来。沈宗灵教授曾就“衡平”的概念作过 解释: 在西方法中,衡平一词也是一个多义词。主要有以下三种相互联系的意义:第一,它的基本 含义是公正、公平、公道、正义;第二,指严格遵守法律的一种例外,即在特定情况下,要求机 械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果,因而就必须使用另一种合理的、公正 的标准。一般地说,法律中往往规定了某些较广泛的原则、有伸缩性的标准或通过法律解释和 授予适用法律的人以某种自由裁量权等手段,来消除个别法律规定和衡平之间的矛盾。……第 三,指英国自中世纪中开始兴起的与普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。……当然, 衡平法或衡平法院这两个名称所讲的衡平也导源于以上第一种,特别是第二种意义上的衡平。 „6‟ 考虑到中国传统司法的实际运作状况和基本特性,笔者认为,使用“衡平”概念以描述中 国古代司法的实践与制度乃至整个社会法律秩序的真实图景,是颇为恰当的。换言之,“衡平” 概念,可以作为探索和研究中国传统法律文化的内在逻辑与意义结构的重要工具。应该指出的 是,这里的“衡平”,指的是沈先生上面论述的第一种和第二种意义及其逻辑伸延。本文就是 在以此作为相关的中西方法律比较研究的理论立足点的。 而且,中国传统文化中关于法律和司法的理解,本身就毫无疑问地包含了“衡平”的意义。 在古代思想家看来,“法”字本义为模型、标准,《说文》云:“法,型也。”并且总是将法律与 圆规、曲尺、绳墨等度量衡相比拟,以强调法所具有的公平性和客观性。墨翟在论其理想法“天 志”的时候说:“我有天志,譬若轮人之有规,匠人之有矩。轮、匠执其规、矩,以度天下之方 圆,曰:中者是也,不中者非也。今天下士君子之书,不可胜载,言语不可尽以计,上说诸侯,下说 列士,其于仁义,则大相远也。何以知之?曰:我得天下之明法以度之。”〔7〕“故置此以为法, 立此以为仪,将以度量天下之王公大人卿大夫之仁与不仁,譬之犹分黑白也。”〔8〕荀况论礼、 法的时候也说:“礼之所以正国也,譬之犹衡之于轻重也,犹绳墨之于曲直,犹规矩之于方圆, 既错之而人莫能诬也。”〔9〕法家更是如此,《管子·七法》明确指出:“尺寸也,绳墨也,规矩 也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。”申不害和韩非还将法比作镜子,《群书治要》引申不害 语曰:“镜设精,无为而美恶自备;衡设平,无为而轻重自得。”《韩非子·饰邪》:“夫摇镜则不 得为明,摇衡则不得为正,法之谓也。”法家还进一步论述了法律的这种“公”、“平”、“衡”、 “正”等客观属性:“有权衡者不可欺以轻重,有尺寸者不可差以长短,有法度者不可巧以诈 伪。”〔10〕“故蓍龟所以立公识也,权衡所以立公正也,书契所以立公信也,度量所以立公审也, 法制礼藉所以立公义也。”〔11〕“故君子操权一正以立术,„„则是上下之称平。”〔12〕“圣人 之为法也,所以平不夷、矫不直也。”〔13〕“舍公法而行私惠,则是利奸邪而长暴乱也。”〔14〕 “私者,所以乱法也。”〔15〕而且,法家认为法律不是天造地设之物,而是人性民情的反映。《慎 子》佚文:“法者,非从天下,非从地出,发乎人间,合乎人心而已。”《韩非子·八经》更明确地 说:“凡治天下,必因人情”,“法通乎人情,关乎治理。”认为法律与社会现实是密切联系着的, 是一定时代的产物,是制约现实行动的规范,因此它反映着“时”、“世”、“俗”的内容:“因世 而为之治,度俗而为之法。”〔16〕“法宜其时则治,事适其务故有功。”〔17〕“法与时转则治, 治与也宜则有功。”〔18〕 可见,“衡平”之应有涵义在中国古代思想家的论述中已尽有体现,而且法顺应时代人性、 合乎民情风俗的要求正是本文所论之“衡平”司法的题中应有之义。在更深的层次上讲,中国 传统文化的基本精神便是和谐和衡平,这是传统哲学天道、人道合一,自然、社会、个人一体 的宇宙观的根本体现。儒家的德治主义、民本主义以及中庸之道等,都要求君主和国家能够以 和谐和衡平为基本出发点,来处理国家与人民、人民与社会以及人与人之间的关系。可以说, 国家的统治之要即在于其衡平功能的充分发挥。因此,从这个角度看,衡平司法并不是外来的, 它实际上可以被看作是与英国衡平法既有联系又有区别的一种本土化的法律文化现象。简言 之,中国传统的“衡平司法”,乃为司法官在天理、国法、人情、风习等的支配和作用下,对案 件作出合于现实理性需要的适当性处理,是司法官在以儒家伦理为主流的多元思想、意识指导 下,兼受诉讼的特定技术限制下的必然选择。“和谐”乃是中国古代社会终极的道德价值目标, 而刻板地执行法律却往往不一定能够实现这一目标,甚至与之根本背离。古代社会中普遍存在 的法律与社会相脱节和疏离问题的程度,因其强烈的伦理化倾向而进一步加深,变得极为突 出。为解决这种法律与社会之间深刻而长久的矛盾,以天道、天人和谐为根本价值取向的司法 官,便会在对待法律的适用等问题上采取更为灵活的、务实的态度,而不是完全刻板地依循法 律。因此,在很大程度上,衡平司法的结果是对国家实定法律规则的“合理性”的、或者说是 “技术性”的规避。衡平理念支配下的传统社会的司法审判,实质上是司法官作为“公正无私 的人”,尽其可能地权衡他所面临的所有社会条件,而作出的能够最大限度地达到和谐与均衡 的判断的过程。 既然“衡平”具有中外皆有的普适意义,既然都是司法官为适应实际需要的灵活而必要的 救济手段,那么将中国传统的衡平司法与同样有着悠久而独特的司法传统的英国衡平法置于 同一平台之上进行比较,就变得十分有意义。本文拟从哲学基础、基本价值、法律职业等方面 对两者作一比较研究,以试图观察司法官是如何运用类似的手段在不同的文化背景之下来建 构理想的法律秩序的。 大陆法系国家法典编纂大部分是理论深厚的法学家努力研究的结果,它代表着高等学府 中根据理性主义的精神,用演绎法和分类法追求各种观念和逻辑原则的传统。而英美判例法渊 源于中世纪朴素的日耳曼精神,缠结于对英国经验主义的信仰之中,法律被视为一种政策或实 际上的决定,必须与宗教和道德分离。法本身不是一个逻辑明确或条理井然的整体,托付给法 学家或教授去执行,而基本上是一种实用的艺术,任由实际工作的律师和法官去运用。〔19〕 经验主义哲学推崇经验是惟一可靠的认识方法,它在英国得到了系统的发挥:首先由弗朗 西斯·培根创立,霍布斯时得到系统化,至洛克则得到详细论证,成为经验主义的集大成者。与 唯理论(理性主义)者主张演绎法不同,经验主义者推崇归纳法,即从许多个别的具体的事物中 找到它们共同规律的反复。首先必须从事实出发,通过实验收集各种正反面的材料,然后再对 这些简单的材料进行多方面的比较,排除其中不相干的现象,最后才能得到正确的认识。演绎 法的前提是人类行为的共同性,它在逻辑上自然强调法制的一体化机制,而归纳法的前提是人 类行为的差异性,它在逻辑上自然强调法制的个别化机制。在判例法的发展中,任何先例都是 归纳推理的结果。对未来作出理性安排的法典编纂是普通法系法学家所不能接受的,曾激烈反 对菲尔德法典编纂计划的卡特(Cart)指出:“科学仅仅是对事实的整理和分类,具体案件 的实际判决就是事实,它们只有在进入存在后才能被观察和分类,例如在判决作出后这样做。 因此要求法律科学为未来制定法律规则,在逻辑上是不可能的。换言之,法学家或法典编纂者 不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律,正如博物学家不能对未知世界 的动植物进行分类一样。”〔20〕 经验主义的法律观认为,抽象、普遍的法律原则,出现于具体个别的法律事实之后,因而判 例法是对已然的经验总结。为了在可能范围内使人们了解他们应有的权利和义务,使他们尽量 在考虑到法律后果的前提下去进行他们的行为,判例的法律效力应受到特别的尊重;审判实践 中长期积累的判例综合概括了各种各样的案例,为法律的适用提供了具体、生动的例子,这些 判例和法律规范本身结合在一起,比抽象的立法条文更有助于加强法的权威和稳定。无论判例 还是作为判例法核心的判例拘束力规则,都是英国司法活动的审判经验逐渐发展起来的产物。 因为笃信经验,在英国合乎逻辑地产生了作为人类重要制度形式的判例法。从英国法制发 展的历史看,包括传统的普通法和衡平法在内的判例法正是其法制历史经验积累的产物。根据 古典的英国法理论,判例法不是逻辑推理的产品,而是共同经验的反映,是集体经验积累的仓 库,是人们关于法律关系的共同语言的辞典。美国的霍姆斯(O.W.Holmes)大法官认为: “法律的生命是经验,而不是逻辑。”〔21〕罗斯科·庞德(RoscoPound)也指出:“普 通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供 最满意的基础。它认为法律不是由君主意志的诏令武断地创制,而是由法官和法学家对过去实 现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。在经验中这样的原理获得的决不 仅仅是法律规则的解释和适用,而是在很大程度上对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒 的理性。”〔22〕判例法制度是经验主义哲学传统的制度性实践基础,即判例法是经验主义哲学 的一种制度性经验事实,而经验主义哲学却是诸种经验事实(包括非制度性的经验事实和制度 性的经验事实)的理论总结和逻辑抽象。 衡平法的经验主义还反映在法学研究和教育领域。就法学研究而言,其成果很少采用理论 性著作的形式表现出来,而多体现为法律家编著的判例集和司法评论集,这是法官和律师司法 经验和智慧的结晶。就法学教育而言,主要是以作为实务家团体的律师学院(协会)为中心进行, 以“案例教学法”(casemethod)为核心,实行法律实务教育和训练,重点研究分析 法院典型判例,培养以法律诉讼为中心的各种技能,目的在于培养有独立分析问题和解决问题 能力的未来司法实务家。正如马克斯·韦伯所指出的:“这种法律教育的方式自然会导致较为 形式主义的由先例和基于先例的类推所支配的法律。不仅行会式的法律职业者的专业化妨碍 了系统和全面地处置整个法律体系,而且法律实践根本不是旨在获得合理的体系,而是旨在获 得实践中有用的契约和诉讼形式,以适应典型的经常出现的案情中诉讼人的特定需要。”〔23〕 总之,哲学是民族时代精神的体现,它构成社会具体领域人们思想方式的基调。在近代理 性主义统治欧洲大陆的同时,英国人则坚守他们的经验主义。经验主义导致了一种法来自于经 验,长期判例积累形成了普通法是“永恒法”的思想倾向。以普通法为基础的判例法,其重心 就是经验性和历史传统性。〔24〕作为判例法之一的衡平法,由于其法律规则体系也是由无数 的具体判例“累积”而成,所以其哲学基础也当然是经验主义的。 中国传统衡平司法是以官方正统哲学即儒学主义为其基本哲学基础的。与英国衡平法所 坚守的法律应与道德和宗教相分离不同(尽管它也不可能完全做到这一点,尤其是相对于普通 法来讲更是如此),中国衡平司法带有强烈的儒家泛道德主义的倾向。 官方正统哲学思想经历了一个漫长的发展过程:春秋末期,孔子创立了儒家学派,主张以 礼治国,寓法于礼。注重伦理纲常,倡导德主刑辅,先教后刑。孟子继承和发展之,强调“教以 人伦”,反对“杀人以政”,重视道德的威化作用,否定专恃刑罚。提倡人君以实行“仁政”和 “以德服人”的王道统一天下。战国后期的荀子因时而变,批判地吸收各家学说的精华,明确 提出了“隆礼”而又“重法”的思想主张,使得儒家日臻于成熟和完善,成为传统社会正统政 治法律思想形成的基础。 董仲舒作为西汉时期的“群儒之首”,全面地论证了传统社会制度的合理性和永恒性,他 所创立的新儒学已经不同于先秦的儒学,它以儒为主,儒法合流,并吸收了道家、阴阳五行家以 及殷周天命神权等各种思想因素。新儒学的产生,标志着中国传统社会正统哲学和政治法律思 想的形成。其主要形式是两汉时期显赫一时的经学。〔25〕汉代的选举、取仕、任官,首先要 求“明经”,因而求仕者孜孜研习,也促进了经学的发展。《汉书·儒林传》记载:“自武帝立 五经博士,开弟子员,设科射策,劝以官禄,讫于元始,百有余年,传业者浸盛,支叶蕃滋,一经说 至百余万言,大师众至千余人,盖禄利之路然也。”经学对于法律制度产生了很大的影响,最显 著的便是春秋决狱和引经注律的盛行。这种春秋决狱便是传统衡平司法的早期表现,这里的 “衡平”最基本的准据正是以三纲五常为核心的儒家经义。 宋代程朱理学的产生进一步推动了儒学的精密化和哲理化,标志着传统官方哲学思想发 展到一个新的阶段。理学以儒家思想为主体,融合佛教和道教学说,是自东汉以来儒家学说对 于其他思想学说的又一次大融合。理学抛弃了汉代经学的神秘怪诞和繁琐,吸收了佛教的思辨 方法,显得更加精致。理学主要有两大流派:一是以二程(程颢、程颐)和朱熹为代表,认为“理” 是宇宙的本原;一是以陆九渊和明代的王守仁为代表,认为“心”是宇宙的本原,陆九渊提出: “心即理也。”〔26〕所谓“宇宙便是吾心,吾心便是宇宙。”〔27〕 理学家们在其论著中使用了诸如“气”、“理”、“无极”、“太极”、“阴阳”、“道”等抽象 概念和范畴,以构造其理论体系的逻辑框架。理学的最高范畴乃是总天下万物而高于天下万物 的“理”。朱子说:“宇宙之间,一理而已,天得之而为天,地得之而为地,而凡生于天地之间者, 又各得之以为性,其张之为三纲,其纪之为五常,盖此理之流行,无所适而不在。”〔28〕将天地 万物与人间伦常用抽象的“理”联结起来,即“理”是创造和主宰宇宙万物永恒的精神本体, 它在人类社会中的体现就是三纲五常等伦理道德观念。朱熹认为“气”是“理”得以表现的 外在形式和构成万物的具体材料,纷繁复杂的宇宙就是由“理”和“气”构成的。他还提出了 “理同而气异”的人性论,即人也是由“理”和“气”构成的。从本性上说,每个人都源于“理”, 但是由于每个人的“气禀”有清浊厚薄之分,接受的“天理”就有了多少的不同,从而也就造 成了贤与不肖、智与愚、贫与富、贵与贱甚至寿命长短的不同。〔29〕按照朱熹的逻辑,对于 气禀最厚者,导之以德;对于气禀厚者,齐之以礼;对于气禀薄者,导之以政;对于气禀最薄者, 齐之以刑。思辨主义的儒学到程朱理学发展至顶峰。 总之,儒家哲学强调以宗法思想指导立法和司法,主张皇权至上,法自君出;坚持等级特权, 同罪异罚;重德轻刑,重义轻利。〔30〕伴随着法律的儒家化进程,传统司法活动越来越与儒家 伦理相表里。司法追求的“衡平”,也烙上越来越显著的儒学泛道德主义印记。 人类的法律发展史表明,与人类直接相伴的法律,不论它是民间法、宗教法还是官方制定 法,都是人类实践经验的产物。但是,法律的这种经验性并不排除不同国家、不同地区、不同 形式之间的法律在哲学基础上的差异。哈耶克认为,哈耶克认为,人类哲学可以分为两大类型: 一类是进化论的理性主义,另一类是建构论的理性主义。前者以斯密、休谟、柏克、托克维尔 等为代表,后者则以笛卡儿、霍布斯、卢梭、边沁等为代表。进化论的理性主义认为,人类的 “各种自由制度,如同自由所造就的所有其他事物一般,并不是人们在先已预见到这些制度所 可能产生的益处以后方进行建构的”,因此,“制度的源起并不在于构设或设计,而在于成功且 存续下来的实践。”哈耶克强调,这种存续下来的实践的特征就是“赢者生存”。而建构论的理 性主义则认为“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明。”〔31〕 如果从规范视角把制度主要界定为法律的话,那么所谓进化论的理性主义和建构论的理性主 义,所根据的事实基础则是人类的两种不同制度(法律)实践,即以进化为明显特征的英美法系 国家的制度实践和以建构为明显特征的大陆法系国家法的制度实践。但是,进化论的理性主义 和建构论的理性主义都没有脱离人类的制度实践而立论。只是前者强调制度的自然演进,而后 者更强调人类理性之于制度的有效设计。这种情形从另一侧面证实了建构性法制与进化性法 制所依赖的哲学基础的分野,即建构论的先验哲学和进化论的经验哲学。〔32〕 按照哈耶克的理论,英国的衡平法和中国传统法律分别代表着进化论和建构论的理性主 义的两类法律实践,其哲学基础也分别是经验主义的英国传统哲学和先验主义的中国传统儒 学。但是,应该指出的是,两者并非总是泾渭分明的。中国传统的衡平司法在法律活动的灵活 性和能动性方面十分近似于英国的衡平法,衡平司法具体活动过程中的司法官也比较倚重于 个人的智识和经验,因此,衡平司法在儒学总体指导之下,也带有明显的经验主义的倾向和色 彩。 一种法律制度,不论其以判例法形式出现,还是以制定法形式出现,它本身是人们的物质 性社会实践与精神性逻辑思维的混合体,两者在制度的构建中缺一不可。英国衡平法制度不仅 需要法官经验式的智慧和针对特殊案情的逻辑推理,而且需要一种蔚为大观的体系化的哲学 来指导,这样,衡平法方能成为独树一帜的法律体系。衡平法制度中本身蕴涵着一种独特的思 维方式和实践智慧,特别是法官的实践智慧和逻辑推理,成为衡平法得以形成并发展的最为关 键的因素。而中国传统的衡平司法虽然不乏司法官经验式的智慧,但其着重点只是针对个案的 公道和合理解决,并不能使个案的判例成为普遍适用的规则,使之连结成为一个整体;而且司 法中尚缺少象英国经验论传统中那种细密的科学分析、重视实证的态度、方法和精神,这些因 素也使得由中国传统的衡平司法中并不能发展出如英国衡平法那样独立的法律体系。 英国衡平法院在“公平”、“正义”、“平等”等总原则指导下,在实践中形成了体现衡平精 神的衡平法格言。择其要者如下: 1.平等即衡平 即对同一类人应给予相同的待遇。 2.衡平重意思轻形式 这是衡平法的基本原则之一。强调衡平法应探求案件的实质内容, 而后再顾及形式,不象普通法那样仅顾及形式而不顾及案件的实质。 3.衡平不允许有不法行为而无补救 在英国(特别是中世纪),有些不法行为普通法不予 承认,受害人的权益得不到保护;或者虽予保护但该保护不适当,依衡平法应予适当救济。即衡 平法在理论上不受管辖权的限制,只要是公民民事权利受到侵害并在普通法上得不到救济,或 虽有救济但当事人仍感到不公正时,衡平法院就应该给予救济。 4.衡平遵循法律 衡平法一般并不背离或者推翻普通法和制定法,而是尽量追随普通法 的原则,是仅仅对其加以补充和修改。 5.衡平法依良心行事 即指衡平法处理案件时,凭借的是大法官的良心,是按照社会的公 平和正义的理念来审理案件,作出判决。 6.请求衡平救济者须为衡平行为并须自己清白 意为按照衡平法的公平原则享有衡平权 利的人,在请求法院保护这一权利时,它自己的言行也应合乎公平、正义的要求。对于不能或 者不愿意履行其未来的义务的原告,则不能成功地获得衡平法院的救济禁令。 7.衡平法寻究履行义务的原意 如债务人将其遗产全部或者部分留给债权人,便应推定 该财产系用于偿还其债务。 8.衡平法不帮助怠于行使权利者 如果请求衡平法救济的当事人不能及时起诉或采取其 他救济手段,衡平法院就不予受理,否则就损害了他人的利益,有失公平。当事人也就不能获得 衡平法上的救济。 9.衡平法将应完成的行为视作已完成的行为 意为对可特别履行的行为,衡平法认为该 当事人处于该行为完成后的地位。按照合法有效的契约,当事人将需做、而尚未做的行为,衡 平法推定它已经完成。其目的在于强调订立的契约必须得到履行,以维护契约的神圣性。例如, 一项可特别履行的土地买卖契约一旦成立,该土地的衡平利益便由卖方转移到买方。 10.衡平法力求完全公平而非部分公平。 11.衡平法可对人为一定行为 意为衡平法代表了对人的诉讼程序,可以通过强制手段迫 使当事人为一定行为,如依衡平法可对被告个人发出禁令。这一格言在于与普通法的对物程序 相区别,体现了衡平法的特色。 12.有两个衡平行为发生时,先发生者优先。 13.衡平法不做徒劳无益的事 即衡平法的管辖权以其完整性为基础,因此,它不会发出 一项无用或无法履行的命令。〔33〕 这些格言是衡平法官处理案件时所依据的重要指导原则,他们对于确认新权利乃至推动 法律对经济关系的保护,具有现实的促进作用。衡平格言是在衡平法律的实践中形成的基本价 值理念,同时又对衡平法律制度的发展起到了举足轻重的作用。 中国传统的衡平司法是一种儒家化的伦理型司法。司法官饱读儒学经书,受到儒家伦理精 神的耳濡目染,自然按照一套伦理道德观念来实现司法的衡平。汉代以降,一些儒家的伦理信 条逐渐被移植到司法领域,成为司法官判案的基本依据。如准五服以制罪、亲亲得相首匿、矜 老恤幼、法情允协、秋冬行刑、君亲无将、贵义贱利、去富济贫以及允许有限度的复仇,等等。 这些伦理信条并没有类似于法律规则那样规范化的内涵和确定性的含义。然而,针对个案中的 具体情由,它们恰恰可以成为司法官衡平司法的重要依据。但这并不意味着司法官依照这些信 条和原则判案就必然会导致任意枉断。相反,优秀的司法官总是能够将圣贤大儒的教诲牢记于 心,对于作为治世乃至生活基本指南的伦理信条有着准确无误的理解和领悟,同时又能够以之 适时、适当地调整现实生活。而且,遇到疑难案件,富有经验的司法官总能够灵活地运用儒家 伦理信条所体现出来的精神和原则来解决纠纷,避免因证据无从查实和认定而造成的案件久 审不决。睿智的司法官常常能够从解决现实纠纷的经验中总结出来一些具有普遍适用意义的 伦理原则,以作为处理将来类似诉讼(尤其是疑难案件)的基本依据和参照。例如,明朝著名的 海瑞曾说: 窃谓凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民; 与其屈愚直,宁屈刁顽。〔34〕 这种渗透了强烈的儒家伦理精神的、具体化了的原则,具有很强的适用价值,对于纠纷的 解决有着很大的指导意义。它们虽然不是国家的律令,却有着如同律令一样的伦理上的正当性 依据,并且一般也顺乎民情风俗,因而具有很强的生命力。 这种指导中国传统司法官判案的伦理信条与英国衡平法上的格言十分相似。实际上衡平 司法也是司法官为追求个案中的公平与正义,而实施的法律二次救济的过程。由于实定法律的 空白或更多时候与实际生活的疏离,造成法律的一次救济缺位或不力,因而旨在实现衡平的二 次救济变为十分必要。这一点与英国的衡平法是一致的,而且两者都以抽象的道德性的原则作 为弥补原有法律不足的司法依据。庞德在其关于人类社会发展阶段理论中,将衡平法与自然法 阶段列为继严格法之后的第三阶段,又称为“法律的自由化”阶段。对于这个以英国大法官法 院的出现和衡平的发展以及欧洲大陆自然法学派盛行为标志的阶段,庞德详细地论述了其法 律所表现出来的特点: 严格法阶段的口号是确定性,法律自由化阶段的口号是道德或伦理意义上的某种措辞,诸 如公平、良知。严格法阶段坚持统一,后者坚持道义;前者关心形式,后者关心伦理意义上的正 义;前者重在救济,后者重在义务;前者依赖规则,后者依赖理性。衡平与自然法阶段的首要观 念是法律与道德的一致;是义务的概念;是试图使道德义务变成法律义务;是依靠理性而不是 专断的规则来抑制司法审判中的随心所欲和消除司法审判中的个人因素。除了法的自由主义 之外,法律进化在这个阶段的永恒贡献是通过理性联系起来的诚信和德行的观念,争端化解的 伦理性和义务的履行观念。但是为法律和道义协调一致的努力,为每一个具体的争端的裁决都 合乎道义的努力赋予司法裁量权以广泛空间。以致在这个阶段的初期,司法审判过于个性化和 不确定。自由裁量权的过度泛滥随着法律规则的逐渐固定和随之而来的法律体系的确定得到 矫正。〔35〕 虽然庞德是主要以西方社会法的发展作为其上述理论的观察背景,但是我们可以看到,中 国传统社会衡平司法正具有了他所说的法的自由主义阶段的大多数特征,在这一点上,我们认 为英国中世纪的衡平法和中国传统的衡平司法是大致处于同一发展阶段和水平上的相似类型 的法律状态。 英国法素有“法官法”之称,是“法官造法”的结晶。在英国法漫长的发展历史中,精通 法理而又经验丰富的法官们通过一个个经典性判例,确立了英国判例法的基本模式,造就了英 国法独特的个性,并不断地推动法律的改革与进步,因而法官在判例法体系中具有崇高而又显 赫的地位。同普通法一样,衡平法也是由衡平法院法官的判决累积而成,衡平法寓于大法官的 判例之中。衡平法的制度和理念,通过大法官的判决源源不断地获得创制、表达、阐释和发展, 并成为英国判例法系的重要组成部分。密尔松说:“衡平法的发展与英国的任何其他理论体系 不同,它是许多知名人物工作的成果。„„在衡平法中产生轰动的余地很大,而且17 世纪的诺 丁汉,18 世纪的哈德威克,以及 19 世纪的埃尔登等,都是真正意义上的缔造未来的大师,他们 能够以一种立法者的头脑来看待个别的案例问题。„„即使在今天,衡平法的伟大理性力量也 应在很大程度上归功于其创立初期个别人所表现出来的伟大的洞察力。”〔36〕 衡平法是衡平法院大法官司法活动的产物。早期的大法官主要是由国王身边器重的大臣 担任,后来,随着英国法官日益从王权中外化出来成为一个相对独立的职业群体,衡平法院的 法官也和普通法法院的法官一样,从优秀律师中挑选。而律师很早在英国就成为一个相对独立 的职业法律家阶层,共同的教育背景、从业经验以及思维模式,使得英国的法官与律师较早就 成为一个法律共同体,他们(尤其是法官)对于判例法体系的形成和发展起到了至关重要的作 用。中世纪的英国法官不仅对于制定法缺乏兴趣,甚至因制定法常与专制君主的意志相联系而 予以敌视。〔37〕虽然英国早已确立了制定法的效力优于判例法的原则,但是制定法往往只是 对判例法的重申和整理,制定法只有通过法官在审判实践中适用并成为判例,才能真正被纳入 到国家法律体系中去。也就是说,对制定法的理解和适用取决于法官的解释。正如丹宁勋爵所 指出的:“法官应该向自己提出这么个问题:如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶, 他们会怎样把它弄平呢?很简单,法官必须像立法者们那样做。一个法官绝不可以改变法律织 物的编织材料,但是他可以,也应该,把皱褶熨平。”〔38〕奥斯汀也说:“由于国家可以废弃他(法 官)所造的规则,但却允许他根据政治社会的权力去执行这些规则,所以尽管国家不是通过明 确的声明,但它的行为却明确地表明了,他所造的规则将会获得如同法律一般的最高意志”。 〔39〕 在西方的传统中,法官作为法律的实施者,是法律的至上代言人,是公平和正义的化身,被 公众视为“活生生的正义”。〔40〕由于法官在判例法体系中的决定性作用,对抗制诉讼中裁判 官的角色对于一个知识和业务能力平庸、优柔寡断以及缺乏远见和生活经验的人来说,是难以 胜任的。因此,英国社会对法官的独立、公正意识和法律素养的关注程度很高。而且,自 17 世纪以来,英国在法官的权能保障和职业保障方面逐步确立了十分健全的制度。宪法和法律保 障法官在行使司法权过程中保持独立,只服从法律,不受任何形式的外部权势和压力的控制和 影响。同时保障法官职业的稳定性,实行法官任职终身制(治安法官除外),即非经弹劾等法定 程序不得将其免职、撤职、令其退休或减少其薪俸。 英国“法律至上”和“法官代表法律”的观念,由1612 年11 月10 日发生于詹姆士一世 与科克法官之间的那场著名辩论可见一斑。〔41〕类似的这种思想和观念在中国社会的传统中 是找不到对应物的。〔42〕中国传统社会的司法官并不像英国衡平法院的大法官那样,构成一 个具有专门性的、精英化的法律职业性集团。他们中的绝大多数只是国家行政官僚系统中的 一员。对他们的资格要求并不是专门的行政和司法能力,而是能够作为皇帝代理和民之父母的 高尚人格和伦理品行。明成祖朱棣就曾对官员们讲道:“父母于赤子,先寒而备之衣,先饥而备 之食,适其温饱之宜避湿就燥,以处之无所不尽其心。人主为民父母,理亦当然。”〔43〕官民关 系演变成家庭成员之间的亲情关系和伦理关系,通过科举认定的不是官僚们的专门知识,而是 建立在一般教养基础上全人格的优秀。因此,科举合格者与没有功名的一般民众之间存在的并 不是部分能力的差别,而是全人格或整个人伦的高下之分。在此意义上,做为国家一个重要组 成部分的官僚,不是在功能上与社会分离开来的专业集团,而只是一种因人格和伦理品行的优 秀而获得了“治者”资格的社会群体。正因为这些科举正途出身的“父母官”有着道德和人 格上绝对的优势,所以他们理所当然地执掌国家的司法,至于是否精通律法和是否拥有法律职 业的经验,并不是个根本的问题。而西方人则认为,“司法并不是每个人都能胜任的轻松活, 由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人 指挥军队、控制军事专门技术一样,都是不大可能的。学习过去的经验并结合现实进行科学的 分析理解是达到所追求的目的的途径。掌握一门专门的技术知识体系的惟一方法只有通过特 殊的学习和训练,这就是当年科克回答詹姆士一世的精辟言论中的真谛。”〔44〕 虽然秦“若欲有学法令,以吏为师”,〔45〕汉更有私家研习法律蔚然成风和以法律传家 的传统,后世也时有当政者要求司法官熟读律令的告诫。而且,作为地方官吏,听讼理狱是其主 要的日常工作,他们也不可能不重视吏治和政事。但是,自汉代儒家“德治”的正统法律思想 确立以后,律法的教育和训练就不再成为官吏从政前的主要准备内容。正如瞿同祖先生所言: “„„后代很少像秦、汉时代这样专习法律之家。唐宋试士虽有明法一科,但不为时人所重。 明、清以制义取士,更无人读律。以刀笔吏位至显要是不可能的事,反之,专习刑名刀笔者只能 为掾吏(如州县衙门刑房书吏之类),为幕友。”〔46〕美国学者康雅信也说:“晚近时期的中华 帝国,既没有产生一种私人的、独立的法律职业,也没有出现一种训练法律专家的正规机制。” 〔47〕这种状况是不可能在社会中造就一个如中世纪英国那样的一个法律职业家群体的,更不 可能出现一个法律共同体。法国人爱斯嘉拉(JeanEs carra)认为,是中国考试制 度摧残了专门人才,阻碍了职业法学家之成立。〔48〕通过科举考试进入仕途的国家正式官员 对法律知之甚少,或一无所知。而研读律例,熟悉法律条文,从事实际审判业务的人群(代官佐 治的刑名幕友等),又是政治上升迁无望、缺乏社会地位,甚至为社会所鄙视、否定的人,这是 一个体制与道德上的悖论。缺乏一个职业化的法律群体或共同体,因此中国古代虽有司法官对 衡平的追求,却无由产生一个类似于英国衡平法那样的法律体系,更不可能孕育西方近代法治 的理念和制度。 在西方国家中,英国较早形成职业法律家阶层。在这一阶层中,不仅有法官,也有大批律 师。英国早期的律师称为“诉讼代理人”(responsalis),约在12 世纪时就有他 们活动的记录。13 世纪以后,诉讼代理人的职能逐渐为代诉人(attorney)取代,与此 同时,又出现了从法律角度阐述当事人主张的辩护律师(narrator)。14 世纪出庭律 师(serjeant)取代了辩护律师的职能。同时出庭律师也培养学徒(apprenti ce),从事法律教育工作。这一时期的海事法院和教会法院,出现了辩护人(advocat e)。15 世纪以后,学徒逐渐转化为出庭律师(barrister),并逐步垄断了律师学院 (InnsofCourt)的法律教育。同时,在衡平法院系统产生了诉状律师(solic itor)。16-18 世纪是诉状律师和代诉人日益发展并逐步趋于融合的时期。 至1873 年司法改革,终于使英国形形色色的律师职业合并为两种:出庭律师(barri s ter)和诉状律师或事务律师(solicitor)。两类律师各有其行业性的组织机 构,出庭律师必须是律师公会的成员,而事务律师的行业组织则是法律协会(LawSoci ety)。英国律师制度至此定型。英国的法律教育长期是一种学徒式的职业训练,主要场所 在律师学院(律师公会),这是一种经过长期历史形成的、法院内行业性的、私塾性的教育机构。 这种法律教育方式后来虽逐渐为现代大学法学教育所取代,但仍不同于欧洲大陆国家,更加注 重法律实践技能的训练和培养。 在西方价值理念里,律师的存在总是和维护正义、公平,抵制专断的价值目标相联系。尤 其在资产阶级革命中,律师本身即代表着社会正义的形象。进入现代社会,这种形象虽也被商 业化冲淡,但律师的社会角色仍然是不可或缺的,特别是在英美法国家,对抗制诉讼的发展产 生了社会以及司法活动本身对律师行业的更大依赖。霍姆斯大法官指出: 人们花钱请律师为他们辩护或给他们以建议的理由就是,在像我们这样的社会里,在某些 案件中公共权力的命令权就托付给法官;而且整个国家的权力(如果有必要的话)会用来执行 他们的判决和法令。人们想了解,在何种情况之下,在多大程度上他们可以冒险来抵抗那些比 他们自己强大得多的东西。因此,查清何时有危险降临就成了一种生意。〔49〕 与英国律师在社会中享有的合法甚或崇高地位相比,而在中国传统社会中,为人代写诉 状、呈词,从事法律服务的职业群体讼师的地位则有天壤之别了。在官方意识形态看来,讼师 所从事的无非是教唆词讼和包揽词讼的勾当,〔50〕他们通过挑词构讼、颠倒是非、贿通胥吏、 欺压良民等活动以从中牟利。汪辉祖在其幕学名篇《学治臆说》中专列“地棍讼师当治其根 本”和“治地棍讼师之法”,指出:“唆讼者最讼师,害民者最地棍。二者不去,善政无以及人。” 为标榜抚政安民,淳厚风俗,上任伊始的地方官往往都要发布惩治讼师的文告,历数讼师之蠹 害: 为严拿讼棍,以息刁风事。照得某属地方民情好讼,偶因睚眦细故,口角微嫌,动辄构讼出 庭,任情砌陷。经年累月缠讼不休。推其原故,皆由讼棍从中拨弄,渔利把持,往往两造均愿处 和,以图息事,而讼棍欲壑未盈,勒肯多端,以致原被欲罢不能,久受拖延之累。不但费时失业, 抑且荡产倾家。……嗣后如有鼠牙雀角互相争斗,尽可投明亲族邻里,为之理处,慎勿遽行涉讼 匍匐出庭。〔51〕 但是,讼师的存在和快速成长自有其毋庸置疑的现实合理性,古代社会对于讼师也并非一 律地否定和贬斥,有明智之士指出了“讼师”与“讼棍”的根本区别,认为讼师是不必禁的, 而讼棍则必当惩: 讼师教唆词讼,例禁綦严,恶其拨弄乡愚恐吓良善也。若夫安分良民,或为豪强欺压,或为 仇盗扳累,大则身家几陷,小则名节攸关,捶胸饮恨,抱屈莫伸,仅假手于庸碌代书,具词呈诉, 非格格不吐,即草草敷衍,徒令阅者心烦,真情难达,于此而得一智能之士,为之代作词状,摘伏