浅谈英美判例法中的区别技术

 【基本案情】从19 世纪中期开始，在美国华人的聚居区加州，出现了一股排华潮。在此背景下，从 1873 1884年间，旧金山市政当局通过了 14 条带有歧视与排斥华人动机的所谓“洗衣店 条例”。 其中，在1880年通过的1569 号条例和1587 号条例规定所有已建和新建的木质洗 衣店都必须从市政当局获得营业执照。立法者设计的这种许可证制度其实主要是针对华人店 主，因为木质结构的洗衣店大多为华人所开。另外，此种许可证制度中并无明确的许可标准。 故实际的结果是，华人洗衣店老板的申请均被拒之门外，而所有白人申请者皆一路绿灯。益 和作为其中一个华人洗衣店主，在申请营业执照时便给拒绝了。这无疑时断了其活路，因此 他继续无照经营，终被投入大牢。益和将逮捕他的警长霍普金斯告至加州最高院，请求法院 下达人身保护令状，并矫正旧金山市政当局的错误做法。如此同时，另一中国洗衣店店主和 利同样把官司打到了加州地区联邦巡回法院。 【审理结果】 尽管益和指控洗衣店条例违反了加州宪法、美国联邦宪法和1880 年中美条约，但这一 诉请还是被加州最高法院驳回。益和因此上诉至联邦最高法院。而和利的诉请也同样被加州 地区联邦巡回法院驳回，稍有不同的是，该巡回法院对那些洗衣店条例表示了保留意见。和 利也向联邦最高法院提出了上诉。最高法院对两案进行了合并审理。在联邦最高法院中，大 法官坦利马修斯(Stanley Mathews)代表法院宣布了一致同意的判决:裁定两位上诉人的 权利被侵害，下令予以释放。 【案例评论】 本案是一个比较经典的案例，在联邦最高法院的判决书中比较集中地体现了英美判例 法中区别的司法技术。首先让我们了解一下什么叫做区别技术，其次，再谈谈这种技术在本 案中的体现，最后，简单探讨一下此种区别技术在中国司法实践中适用的现实可能行。 区别技术的含义众所周知，判例法是英美法系国家主要的法律渊源。判例法(Case law)的基本原则 该案中文介绍资料可参见任东来等:《美国宪政历程:影响美国的25个司法答案》，中国法制出版社 2005 版，第127-132页，有关该案的英文资料，包括联邦最高法院的终审判决的判决书全文，可 参见https://www./ap/auth/ ，本文中所引的判决内容均来自此处，正文中凡引判决内容处，不 再另外注出。 该条例出台除了当时的白人社会一直都具有的对有色人种的排斥心理之外，当时，华人洗衣店对白人的洗衣店的竞争威胁是一个最重要的因素，而华人为赢得低成本优势而采用的木质结构洗衣坊所带来的公共 安全隐患(易引发火灾)成了一个直接借口。关于此方面的详细介绍可参见任东来等:《美国宪政历程: 影响美国的25 个司法答案》，中国法制出版社2005 版，第128-129页;另见邱小平:《法律的平 等保护--美国宪法第十四修正案第一款研究》，北京大学出版社2005 年版，第160-161 便是遵循先例原则，该原则的基本精神可以概括为:同类案件相同对待。无疑，先例对于法院判案有着非常重要的意义，但问题是，法院对蕴涵着先例的先前判决到底该遵从到什么程 度呢，是否就该遵循先前判决的所有观点? 这就涉及到区别技术(distinguishingtechnique) 的运用。 区别技术是实现遵循先例原则的最重要的技术。所谓区别技术，就是法院对含有先例 的先前判决中的事实与法律问题和当前审理案件中的事实和法律问题加以比较，了解它们这 间有什么同异以及此种同异已达到什么程度，以决定是否适用先例以及如何适用先例的一种 技术或方法。 从广义上来说，区别技术包括判决理由的确定，关键事实(实质事实)的认定甚至法律推理。 这里的区别，在语义上，既包括“同”的关联，也包括“异”的区分，即包括了日常话语的“区别”与“联系”两层意思在里面。 case，英国使用ratio decidendi)与附带意见(obiter dictum)的严格区分上--这种“严格区分”指的是二者在法律 效力上的显著区别(前案中的判决理由对于当前案件中的法官来说是有约束力的，因此必须 遵循;而附带意见则是无关紧要的，因此可以不予理睬)，而非二者本身是泾渭分明的。而 事实上，对于何为判决理由，何为附带意见的理解并非僵硬不变的，法官完全可以根据当前 的需要作扩张或缩小解释，将其赞成的先前判决中的相关论断认定为判决理由(即使它可能 是附带意见)，将其反对的先前判决中的有关论断认定为附带意见(哪怕它是判决理由)。 区别技术在本案中的运用现在就让我们看看区别技术在本案中是如何运用的。在加州最高院的一审判决中，加州 最高院援引的是巴比诉柯恩奈案(Barbier Crowley)的判决理由，支持了旧金山市政当局的做法。而在联邦最高法院的终审判决中，法官明确地指出了这两案与本案的区别，从而拒绝了对这两案中的确定的先例的适用。终审 判决指出，巴比诉柯恩奈案和苏恩亨诉克罗利案两案所涉及的法令“只是对经营洗、烫衣 服的公共洗衣店和洗衣房予以一定的限制，即从每天晚上10 点至第二天早上6 点禁止营业， 而此种规定纯系一项旨在(减少晚间火灾)的合理治安管理措施，它给予市政当局只是其职 权范围内的一项普通权力”。因此，“这两案中所提及的此种限制性规定，在营业许可上并 无任何针对性的个人歧视，所有的营业执照申请者都被同等对待，在相同条件下，都受到相 同的限制，亦享有同等之优惠”。 据此，终审判决认为巴比诉柯恩奈案和苏恩亨诉克罗利案涉及到法令之规定，并不 在联邦宪法第十四修正案的禁止之列。同时，终审判决指出本案所争议的洗衣店条例则是完 全不同的另一种情况。因为“该条例并未真正为了规范调整洗衣店营业之目的，而就类似情 形下的所有洗衣店应遵循的具体规则和条件作出明确规定。它允许砖或石质构造的洗衣店营 参见沈宗灵:《比较法研究》，北京出版社1998年版，第219 在许多谈英美法律推理的著作中并没有明示“区别技术”这一概念，但其中无论是先例推理还是类推推理，区别都是其中的一个主要的技术，尤其在类推推理中体现的更明显。关于此点可参见[美]爱德华H列 维:《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002 年版，第1-10 格:《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第113 页;[美]凯斯R孙斯坦:《法律推理 与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004 年版，第77-80 该指出的是，李红海先生在《判例法中的区别技术与我国的司法实践》一文中对于“区别技术”中“区别”的理解上似乎只强调了“差别”“区别对待”这一面，参见李红海:《判例法中的区别技术与我国的司 法实践》，载《清华法学》第六辑，清华大学出版社2005 年版，第195 这当中，区别技术的运用技巧是比较复杂的，如卢埃林在《普通法传统》一书中，便列举了六十四种技巧，详见卡尔N卢埃林:《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002 年，第88-105 业，对它们无任何限制，却唯独对木质构造的洗衣店加以前述所列之种种限制……而为所欲为地将申请者分为两类:一类是可以根据市政部门的意愿而轻易获得营业执照，从而能自由 地营业、追逐商业利益的人，另一类则仅凭市政部门官员的纯粹个人意愿与心情好坏而恣意 地被刁难与限制……”。因而，本案中的洗衣店条例“所显示出来的完全是一种不公正与非 法之歧视--尽管从表面上似乎看不出，但实际上权力部门完全可能凭此这样做”。故终审 判决认为旧金山市政当局的做法是违背《中美条约》第三条与联邦宪法第十四修正案之规定 利用这种区别技术，联邦最高法院首先避开了巴比诉柯恩奈案和苏恩亨诉克罗利案中所确立之先例的限制。而与此同时，联邦最高法院举出了巴尔的摩市诉拉代克一案(City Radecke)来支持自己的观点。同样是采用区别技术，只不过，这次倾向于受先例约束，而前次是尽力突破先例的限制，于是，终审判决一直强调该案与本案极为相似。 在巴尔的摩市诉拉代克一案中，被告是巴尔的摩市的一个木匠兼制箱业者，被告在取得该市 市长及市政监察委员会的许可后即开始架设和使用蒸汽发动机，但该许可同时附带了一个条 件即“若六个月后市长发出通告，蒸汽发动机必须撤销不用”，后来，市长发出了通告，被 告却拒绝撤销，由此引发诉讼。巴尔的摩市本可以根据另外一个在联邦最高法院看来已经备 案且更为公正的法案，但它依据的却是自己制定之法令，以被告违反该法令而应施以刑罚为 由，诉至法院。终审判决中首先引用了该案判决否认市政法令效力的一段论述:“可能存在 这样的案件，在此种案件中，所争议之法令正是在我们通常所言的那种权力准许下通过的- -这种权力是如此的不合理、如此的带有压迫性和不公正，以至于我们不禁产生这样的想法: 即立法机关从未打算赋予市政监察委员会通过此种法令的权力。本院在审理中，为求公正， 不得不予以干预，并将此种显属权力滥用之产物抛之一边。”其次，终审判决又引用了该案 判决中就争议之法令与蒸汽发动机之使用的一段探讨，以和本案中的洗衣店条例与洗衣店营 业之关系进行类比，“该法令并未就蒸汽发动机的研制、架设地点和使用作出明确的规范性 指示，也未通过最合理之预测来要求采取相关预防和保护措施，以尽量降低对生命财产的危 害性……从而使得该市的蒸汽的应用受于绝对的权力掌控中，其结果可能导致禁绝一切蒸汽 之应用。……发布并执行这样的通告可能而且是极大可能会给那些通告所针对之营业者带来 灭顶之灾，而与此同时，另一些人，即那些通告之外的人，则可能会因其同行营业受挫而实 际上获益;倘若我们意识到市政机关无论是作为还是不作为，都可能引发敌意或偏见、偏袒 性的热情或憎恶以及引发如偏爱之类的不适当的情感反应与动机。……而此时，我们就不得 不宣称:它不具备可操作性，是无效的。” 终审判决随后指出，从巴尔的摩市诉拉代克一案的判决中可以看出，“那些有关法条之 必定倾向与最终实际运作情况之推理及其结论，都是从条文字面内容得出的推断。在本案中， 我们不能受限于对实际可能性的推断，亦不能仅依条文之字面信息，便对被怨称适用过程中 有不平等和不公正歧视的条例的有效性作出评判”。因此，终审判决将审查的重点转向了市 政法令(即洗衣店条例)运行带来的实际影响，从而最终指出本案中旧金山市政当局的做法 是有违平等保护条款的。为显示联邦最高院对于平等保护这一宪法价值的一贯支持与维护， 终审判决中还列举了联邦最高法院曾判决的大量案件来说明，如亨德森诉纽约市长案 (Henderson NewYork)、Ex parte Virginia 案、尼尔诉特拉华案(Neal 区别技术在中国司法实践中的适用如前所述，区别技术在英美判例法中的适用是比较广泛的。而在中国的司法实践中， 法官同样会碰到诸如对法律问题与事实问题的区分，重要的事实与不重要事实的区分等问 题。因此，区别技术在中国司法实践中也有其适用的价值与意义。有学者分别以“中国首例 IP 电话经营案”与“四川泸州二奶继承案”为例来说明区别技术在中国司法实践中适用的 意义;在前者中，法院成功地运用了区别技术对传统电话与 IP 电话进行了区分，而在后者 中，法官没有很好地适用区别技术，未能在分属《婚姻法》、《继承法》这两个不同法律调整 的“非法同居”行为与遗赠行为进行区别，从而在法律适用问题上做得非常失败。 其实，区别技术在中国的司法实践中，已或多或少地为我们的法官所运用，只是他们可能仍然停留在无意识的阶段，还未进入总结归纳并能灵活运用的阶段而已。无论是在庭审 过程中还是在判决书中的说理部分，很多法官都可能有意无意地运用到了这一技术，尤其疑 难案件的判决书中的法律论证中运用得比较多。 因为区别技术大多与法律推理过程相伴而行，在类推推理中尤是如此，故此处就类推 推理补充说明一点。由于中国没有如英美法系那样的判例法传统，运用得更多的可能还是演 绎推理。而实践中，法官也往往倾向于这样一种惯性思维:总能找到某个明确的条文抑或某 个一般的原则来作为依据，而根据此条文或原则采用三段论式的演绎推理即可。当然对于大 多数相对简单的案件可能确实如此，但对于少数疑难案件则未必，因为我们并不能完全避免 现有法律或法律原则不够用的窘境出现。孙斯坦曾指出，某些人总认为类推推理实际上是演 绎推理的一种形式，但其实不是这样;因为在类推推理中，在思考某种事实模式A(即“源” 案例)与事实模式B(即“目标”案例)及其之间相互关系的过程中建立或发现一些能够解 释为什么那样处理A 的原则时，并不一定存在一个可以明确识别出来的原则、标准或规则， 也即可以适用的观点(即原则、标准或规则)并非预先给出并适用于新的案例。 在我们司法实践中，这种将类推推理误为演绎推理而加以应用的情况并非没有，这多少与许多法官的 那种演绎推理的惯性依赖有关。因此，既然在少数疑难案件中，对于适用的条文或法律原则 并不是那么容易确定时，此种蕴涵区别技术的类推推理就有了较大的适用空间。 最后该指出的一点是，虽然判例法并不作为现行法律适用的正式渊源，但目前，最高 院每年编写的《人民法院案例选》、《民事审判指导与参考》等中汇集的案例，在司法实践中， 对下级各法院的审判无疑具有很大的导向与指引作用。而且，这种案例指导制度越来越得到 强调。因此，可以预计，随着对于案例指导的日益重视，以后，司法实践对于区别技术的适 用也将更多、更广泛。 (作者单位:中山大学法学院 广州:510275) 参见李红海:《判例法中的区别技术与我国的司法实践》，载《清华法学》第六辑，清华大学出版社2005年版，第199-204 参见[美]凯斯R孙斯坦:《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第77-78