【学术之窗】李晓明，褚础：风险社会” 中国民立场与国家立场之协调——兼论刑法典颁布 20 周年后的立...

作者简介

李晓明

中国刑法学研究会理事，

苏州大学王健法学院教授、法学博士，博士生导师，刑事法研究中心主任。

褚础

苏州大学王健法学院硕士研究生，

刑事法研究中心助理研究员。

注：本文为2017年刑法学术年会会议论文

原载于《2017年刑法学年会论文集》

第一编

刑法典颁行20周年来刑法立法的回顾与展望

目次

一、时代命题： “重刑化” 、 犯罪圈扩大抑或是罪刑法定的坚守

（一） “ 重刑化” 趋势的出现

（二） 犯罪圈扩大的趋势

（三） 罪刑法定的坚守

二、 “ 风险社会” 中立法理念的选择： 国家、 国民抑或是折中

（一） 刑法保护功能之转变

（二） 预防刑法之发展

（三） 规制刑法之提出

三、国民与国家立场的协调结论： 刑法规制功能的发挥

近年来， 我国社会一直处于快速发展和急剧转型期， 大量新型违法犯罪行为的 出现要求立法增加新罪名， 以保护法益、 维持社会秩序。 随着大量现代工业科技发展造成的社会风险的出现， 部分学者提出建立 “风险刑法” 的观点， 即以增设行为犯和抽象危险犯的方式处理 “ 风险社会” 带来的不安定因素。 但亦有学者强烈反对，认为“风险刑法”本身也存有风险，会危及传统刑法体系。究其原因，背后体现的正是国民立场与国家立场的对立。 如何化解两者的对立， 切实达到预防犯 罪、 保护国民的刑法目的， 是具有紧迫性和重要性的时代命题。

        一、      时代命题： “重刑化” 、 犯罪圈扩大抑或是罪刑法定的坚守

“风险社会” (risk society)的概念，最早由德国社会学家乌尔里希·贝克(U1- rich Beck)提出，用以描述现代社会中因工业科技的发展，所导致的如环境污染、网络犯罪、 基因医疗、 恐怖主义等高度风险的社会现象。 面对消解这些社会不安的 实际需求， 在其他社会力量势微的情形下， 法律势必扮演极为重要的角色。 如何运用具有严格刑罚手段的刑法来处理此种风险社会中的不安， 则成为当代刑法的重要议题之一。 风险社会语境下， 在刑事法领域内的体现就是 “重刑化” 和犯罪圈扩张的趋势， 同时产生了许多亟待解决的刑法理论问题。

（一） “ 重刑化” 趋势的出现

自改革开放以来， 在旺盛的风险社会需要的驱动下， 我国刑事立法明显呈现“单向犯罪化”的特点。刑法条文和罪名数量一直处于增长中，特别是近年来刑法修正案频繁颁布所体现得异常活跃。 虽然刑法在一定程度上承担着社会管理法的职能， 但刑法参与社会治理是以矫正正义的方式实现的。 刑法本质上属于司法法， 以法的安定性为最高价值， 这就决定了刑法不同于其他一般的社会管理法。 过分强调刑法积极介入社会治理， 就会出现 “重刑化” 趋势， 甚至出现法益保护功能 “变异” 的风险。 该种趋势体现在， 一旦社会上出现某种乱象， 国家总是第一时间动用刑法进行治理； 当现行刑法缺乏对应条款时， 国家总会通过立法， 以新增罪名 方式解决。 从风险社会的语境下看， 刑法修正案 （八）、 （九） 体现出的 “重刑化” 趋势， 正是刑法预防功能发挥作用的结果。

但是， 通过将越来越多的社会越轨行为纳入刑法规制的范围内， 越来越多的犯 罪行为人被动地成为 “社会的敌人”， 在一定程度上阻绝了其与善良公民之间的换 位可能性。 这其中蕴含了对其科处超出行为人之 “责任” 的刑罚危险， 亦即超越了 “责任刑”、 “报应刑” 的范围。 通过这种试图让国民形成抑制犯罪意图的 “消极的 一般预防”， 从实际效果看， 不仅是对犯罪反对动机未得到社会效果的验证， 而且 为了期待国民对刑罚产生恐惧， 则会招致无限的 “重刑化” 倾向。 由此可见， 过度 “消极的一般预防” 不可谓之为 “最合适预防”， 但是有违目的理性的。

（二） 犯罪圈扩大的趋势

一个国家犯罪圈的大小， 意味着该国刑法参与社会治理程度的高低。 近年来， 我国刑法不断增设新罪名， 降低犯罪门槛， 犯罪圈呈现扩张态势。 其原因表现在：

第一， 风险社会发展对刑事立法的 “刚性” 需求。 近年来我国一直处于快速发 展阶段和急剧转型期， 新型违法犯罪的出现， 必然要求立法不断增加新罪名， 以保 护法益、 维持社会秩序。

 第二， 积极的刑事立法政策与指导思想的影响。 《刑法修 正案 （八） 》 强调刑法对民生问题的保护， 增设了危险驾驶罪、 拒不支付劳动报 酬罪以及立法修改生产、 销售伪劣商品犯罪。 《刑法修正案 （九） 》 强调 “坚持创 新刑事立法理念， 进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、 规范社会生活方面 的引领和推动作用”， 于是刑法对社会生活的干预就更加活跃。

第三， 法治改革引 起的刑法扩张。 比如， 劳动教养制度废止后， 过去由劳动教养制度调整的行为部分 被分流到刑法领域， 犯罪门槛的降低在所难免。

第四， 刑法前规范有效供给不足导 致国家对刑法的依赖和需求。 如果刑法前规范对社会治理效果不好或失效， 社会对 刑法的需求就会增加， 刑法在社会治理体系中的重要性就会凸显。 当下我国犯罪的 增加， 包括发票类犯罪、 贪污贿赂犯罪、 恐怖主义犯罪、 考试类犯罪、 网络类犯 罪， 与刑法前规范对此类社会问题治理效果的不理想有重要关系。

（三） 罪刑法定的坚守

在 “重刑化” 和犯罪圈逐步扩大的趋势下， 一是出现了对刑事立法 “刚性需 求” 的不断增加； 二是出现了对罪刑法定原则坚守的吁求。 从罪刑法定的法律渊源 看， 其思想基础源于民主主义和人权主义。 由于刑法处罚范围和程度直接关系着国 民的生命、 身体、 自由、 财产与名誉， 属于特别重大事项， 应由国民直接或间接决 定什么是犯罪、 对犯罪科处何种刑罚。 所以， 刑事立法不能一味地站在国家 “刚性 立法” 角度打击犯罪， 否则就动摇了刑法基本的思想基础。 特别是我国刑事立法， 自 1979 年以来， 用了近 40 年的时间走过了西方国家百年的刑事法治进程。 其内容 也是日趋完善和精进的 ， 但发展的立场却有片面遵循国家本位、 忽视国民立场之弊 端。 比较而言， 充分走过刑事法治进程的国家则并无此弊病， 在经历刑法扩张后， 则会回溯到罪刑法定原则的坚守上， 以纠正刑事立法的偏差。 而我国1997 年刑法 典虽经过九次修正， 还处在立法技术精进的努力中， 对于人权保障和国民规范意识 的培养还有很长的路要走。 故坚守罪刑法定原则， 甚至无视刑事立法 “刚性需求”， 显然是顺应我国刑事法治建设阶段的最好选择。

综观 “ 风险社会” 下立法理念的变迁， 不难得知， 压制犯罪圈的扩张或阻碍刑 事立法进程抑或是坚守传统刑法的立法理念， 都不是我国刑事法治建设的阶段性的 最好选择。 背后体现的是， 国民立场要求刑法坚守传统、 保障人权， 而国家立场则 主张 “主动出击” 、 积极治理， 两种立场必须相互 “ 协调” 才能顺应我国法治进程 的现实环境和特点， 达到防控犯罪和有效治理 “ 风险社会” 的最佳效果。

二、 “ 风险社会” 中立法理念的选择： 国家、 国民抑或是折中

面对 “风险社会” 给法律带来的变动与挑战， 刑法立法的制定有两种选择： 其一， 坚持传统刑法理论、 贯彻罪责相适应原则， 仅在特殊犯罪进入司法环节时， 运 用审判和解释对其施以相应处理， 以达到治理社会的最终手段之目标； 其二， 顺应 “风险社会” 的发展趋势， 及时立法与修法， 必要时大量设立抽象危险犯和行为犯， 以达到 “主动出击” 的效果， 使刑法具备 “规范社会生活的引导和推动作用”。 放 眼世界各国立法动向， 选取后者的不在少数， 特别是立法技术先进的国家。 但我国 具有特殊性， 一方面没能充分经历刑事法治的进程， 需要坚守罪刑法定和保障人 权； 另一方面又面临着市场经济与 “风险社会” 治理的需求， 抽象危险犯和刑罚早 期化的问题又不得不高度重视， 对此我国刑法学界早已有目共睹。

因此， 面对上述两种截然不同的立法路径， 尤其是背后隐藏的国民立场与国家 立场的对立， 我们不得不作出理性应对和立法理念上的梳理。 刑法的主要目的是打 击犯罪、 保护人民， 国民立场要求的是刑法立法站在公民权利最优化的立场， 具备 合宪性、 合理性、 符合目的理性。 最突出的证明在于 “报应 （责任） 主义”， 刑罚 的正当化依据是行为人基于自己的意思选择了犯罪行为， 刑罚就是对这种选择追 究、 清算相应责任。 与国民立场相对立的是国家立场， 其更加注重国家作为有权机 关制定法律的效力，某种程度上轻视法律实效。以民主国家为例，议会作为国民 的代表， 受国民赋予的权力制定法律， 则议会有权依据社会治理的需要， 通过某些 尚未形成普遍国民规范意识的法律规范， 以达到唤醒国民规范意识、 确保国民对法 秩序的 “信赖” 及预防犯罪的社会治理目标。 由此可见， 国家立场上证成的刑法效 力只是国民立场上证成的法律实效的充分而非必要条件。

由于国民立场和国家立场这一对天然的对立范畴， 在风险社会不断发展的境况 之下， 两者间的博弈也愈演愈烈。 如何在风险社会的语境下解决这一对矛盾？ 这是 本文致力于寻找的答案。 期望通过刑法保护功能的变迁和 “预防刑法” 的发展两大 路径， 探讨国民立场与国家立场 “协调” 的可能性。

（一） 刑法保护功能之转变

毋庸置疑， 刑法本身具有最终手段性， 在法律体系内部具有惩罚的终局性。 但面对 “风险社会” 的挑战， 刑法究竟应当坚守其辅助性、 消极性的角色， 还是应当 积极扩大保护机能， 成为社会安全保障体系的一部分， 是 “风险社会” 对传统刑法 保护功能的严峻挑战。观察刑法在现代社会中的角色作用， 日本学者高桥则夫提出 “早期化”、 “严罚化”与“扩大化”三个特征，不仅在日本，也在世界各国“风险社会”的刑事立法中体现出来。 且就各国现代刑事立法的现象来看， 也可以印证这些特征， 如我国刑法修正案中各种危险犯类型的立法、 大量使用抽象危险犯、 刑期的提高等， 除核心的传统刑法外， 经济犯罪、 环境犯罪等亦可观察到此种动向。

面对这等立法现状， 学界观点不尽相同。 有从恪守刑法传统原则、 采取批判与怀疑态度者， 亦有呼吁顺应社会变化、 使刑法担任立法等前导的角色者。 尤其是后者， 是对刑法的功能重新检讨所得到的结论。 《刑法修正案 （九） 》 中， 提出 “要进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、 规范社会生活方面的引领和推动作 用”， 亦反映了此种立法思想和导向及立法理念的变迁。

关于刑法的功能为何， 传统刑法学者主张规制、 评价、 惩戒、 保护 （保障） 功能，德、日刑法学者多以“法益保护功能”为重，认为“刑法的机能是法益保护 与人权保障，行为规制机能只是法益保护机能的反射效果”，®其目的一是沿袭德、 日刑法理论的传统； 二是在我国推行理论的需要。 本文选取法益概念的变化来审视 刑法保护功能的变迁， 事实上刑法所保护的法益范围， 不仅是法益的实害， 亦包含法益的危险在内。 这从刑法中既存的危险犯、 未遂犯等实定法规定即可得知。 但从 坚守法益保护原则的要求来看， 应 “以处罚结果无价值为原则、 以处罚行为无价值为例外”，否则容易产生法益保护的界限问题，导致立法或实务中难以掌握界限 的法益危险犯， 反而扩大处罚与适用。

正如德国法学家赫佐格（Herzog）所言：“因为危险犯，反而使刑法暴露在危 险之下。”面对“风险社会”的不断挑战，在论理上法益保护的界限也发生了变 化。 主要表现在两点： 一是为应对风险社会带来的诸多挑战， 法益保护应当前置 化、 早期化， 简言之， 就是将犯罪行为导致的法益危害扼杀在社会现象难以抑制之 前。 二是法益保护前置化或早期化在刑法创设之初的未遂犯、 危险犯和预备犯中已 经显现出来， 只不过是作为刑法处罚的例外来对待。 但在 “风险社会” 的要求下， 对于法益保护早期化的立法频频出现， 此种原本应该是例外处罚的规定， 现在却是 大量增设， 其中尤以危险犯特别是抽象危险犯为最。 《刑法修正案 （九） 》 在关于 恐怖主义、 极端主义犯罪的规制上出现的大量预备行为正犯化的问题， 以及近年来 刑法大量增设危险犯等， 均属此种表现。

（二） 预防刑法之发展

现代刑法由于预防犯罪社会功能的强化， 加之人权思想的要求， 在处罚犯罪的 同时， 也要顾及罪刑法定刑法精神坚守。 所以 “预防刑法” 的理念扩张与发展十分 迅速， 其适用领域特别针对环境污染、 经济秩序、 食品卫生、 网络犯罪， 以及恐怖主义活动等。 但也因预防刑法容易导致法益抽象化、 大量抽象危险犯的制定， 动摇 传统刑法根基， 故而近年来的几项刑法修正案受到学者的普遍质疑。

诚然， 为了避免刑法沦为极富弹性的社会控制手段， 对于预防刑法的发展应坚 守法治基础和目的理性。 本文从 “积极的一般预防” 理论的合理性角度出发， 辅以 我国刑法立法实际， 探讨预防刑法的扩张与限制。 上文中已有论述 “消极的一般预 防” 的弊端， “重刑化” 倾向无法真实地抑制犯罪的动机， 也会带来国民对刑罚的 恐惧， 丧失国民心理上刑罚的正当性。 为积极应对 “风险社会”， 各种关注价值层 面的观点开始抬头， 被称为 “积极的一般预防论” 。 其主张 “唤醒国民的规范意识 以达到预防犯罪的效果”， 并与 “预防刑法” 具有一致性。

“预防刑法” 的犯罪类型大多以抽象危险犯或行为犯为主， 因为抽象危险的范 围难以界定， 可弥补实在法处罚的空隙； 而行为构成要件的大量使用则可避免证明 责任的难题， 保证刑法的可实施性。 为了避免刑法过度前置与罪责相适应基本原则 的贯彻， 较为合适的犯罪类型设计应以 “以具体危险犯为先， 以抽象危险犯为末”。 换言之， 至少在立法技术上应坚持抽象危险犯同样必须对法益侵害有典型或者特殊 的危险。 根据一般经验法则， 抽象的危险是指某种行为确实存在法益侵害的高度可 能性， 只是关于其行为危险本质的认定， 不再取决于行为人是否可以认识和控制的 客观事实限度之内， 而在于国家对抗这种危险的紧迫性大小， 以对法益提供更周延 的保护。

所以， 如果 “风险社会” 下的刑事立法意欲产生预防性的效果， 就必须变国家立场与国民立场之间的 “博弈” 为 “协调”。 因为刑法规范所规定的犯罪行为不应 当只重视国家对抗法益侵害的需要， 还必须让社会成员对此种危险产生经验上的认 同， 进一步使国民产生 “为何处罚” 的认可理解。 如此一来， 国家立场下制定的刑 法规范始有与国民产生主观联系的途径， 并且促使国民采取符合规范的行动， 从而 达到预防犯罪的最佳效果。

2011年《刑法修正案（八）》开始明显出现“预防刑法”的趋势，具体表现 为行为构成要件的大量使用和抽象危险犯罪名的体系化制定， 可谓 “中国语境下行 为无价值论的实践”。包括盜窃罪扩展至人户盜窃、携带凶器盜窃、扒窃；抢夺罪行为类型扩张为包括多次抢夺； 增设介入民事关系的骗取贷款罪和拒不支付劳动 报酬罪等。 《刑法修正案 （九） 》 更是在恐怖主义、 极端主义犯罪的规制上出现了大量预备行为正犯化的问题， 甚至将恐怖主义作为思想犯去打击等。

（三） 规制刑法之提出

对于刑法的 “规制功能” （或曰 “规范功能” ） 的认识， 我国传统刑法理论已有深刻的见解。 其指刑法引导人们积极学法、 懂法、 守法， 维护法律尊严， 引导人 们应当或者不应当实施何种行为， 以规范国民的日常行为， 使之合法化、 规范化。 但值得注意的是， “刑法对国民行为的规制与引导， 不是从正面而是从反面进行的”。也就是说，实施了违反刑法的犯罪行为就要负刑事责任，从而从反面告诫 人们， 不要实施违反刑法的行为。 然而也有人认为， 刑法是规范社会生活的 “最后手段”， 必须保持其 “谦抑性”。 此种观点的不足之处也是显而易见的， 就是混淆了 “刑法的机能” 和 “刑罚的功能” 的本质区别。 众所周知， “罪刑关系” 是刑法范畴最基本的一对关系， 犯罪与刑罚是作用与反作用的关系。 因此， 在 “风险社 会” 的语境下， 的确有区分 “刑法的机能” 和 “刑罚的功能” 的必要性。

对于 “刑罚的功能”， 通说有 “报应刑论”、 “预防刑论” 以及 “并合主义论”等。这些功能都是为从一定社会意义的角度确证“有意对犯罪人施加恶害”的刑罚存在理由而阐释的， 亦即刑罚的正当性、 功利性抑或是二者兼而有之。 刑罚和犯 罪一样， 都是经过政治性权力的赋予和国民代表的正当程序而制定的， 两者都具有 形式上的正当性。 但是， 这种形式正当性只是刑罚正当化的必要而非充分条件， 其 实质正当性就需要合理说明刑罚存在的真正理由。 上文已述， “积极的一般预防” 观点开始抬头， 证明 “刑罚也有维持、 唤醒国民意识而达到预防犯罪的效果”。 并且， 经过刑法规范的教育和警示， 规范程度已在一定程度上被国民 “内在化”， 刑罚只要在刑法未尽限度内有助于维持规范意识即可， 无须对刑罚寄予过高期望， 也无须将刑罚的作用限缩在 “合理的报应” 之内， 由此产生规制刑法。

由此可见， 区分 “刑法的机能” 和 “刑罚的功能” 之后， 两者都具有 “唤醒 国民规范意识， 引导国民规范生活” 的功能， 两者是相辅相成的。 刑法的规制功能 和刑罚的谦抑性亦是不相冲突的， 只是刑法的整体机制内的不同侧面。 所以， 在我 国现实法治环境下， 不应当对规制刑法的发展做过多的限制， 而应该发扬光大。 不 仅在立法层面， 而且在司法层面也要运用包括立法解释、 司法解释、 典型判例等， 对刑法导向功能的极大宣传， 发挥最大的宣传力和影响力。

三、国民与国家立场的协调结论： 刑法规制功能的发挥

风险社会已成为社会发展阶段性的特征， 对法律产生了不可忽视的影响， 这已是不争的事实。 “顺之则昌”， 我国当下刑法的主要命题就是解决 “风险社会” 中国民立场与国家立场的对立， 通过上述刑法保护功能的转变和对 “预防刑法” 的发 展两大路径的阐述， 可以看到两者间 “沟通” 的可能性， 并提出 “规制刑法” 的 概念。 国家依据社会风险制定的法律， 需要让国民对此种风险产生认同， 进一步产 生 “为何处罚” 的认同性理解。 如此一来， 国家立场下制定的刑法规范始有与国民 产生主观联系的途径， 并且促使国民采取符合规范的行动。 如此一来， 规制人们的 行为、 预防犯罪、 治理社会的效果就不言自明了。

本文认为， 在 “风险社会” 的境况下， 刑法法益的保护功能虽然应早前化、 前 置化； 但与此同时， 规范层面上的刑法立场也应当对 “预防刑法” 有所发展， 可增设一定量的危险犯罪名及相应处罚， 以达到规制人们行为的社会需要。 但必须坚持 国民立场， 不得以国家立场为唯一考量。 二者应当相互 “协调”、 相辅相成， 更好 地贯彻 《刑法修正案 （九） 》 提出的 “进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、 规范社会生活方面的引领和推动作用” 的立法指导思想。

在国民立场与国家立场 “协调” 的基础上， 为顺应我国刑事法治阶段的需求，

应适时地推进 “规制刑法” 的发展。 原因在于， “规制刑法” 不仅着眼于发挥刑法 的导向功能， 而且兼顾 “一般的积极预防” 的刑罚正当化证成； 不仅刑事立法推进 的角度积极引导国民的日常行为， 同时唤醒了国民的认同意识， 从而通过规制国民 行为， 增强刑法治理效果。 因此， “规制刑法” 将成为我国切实达到防控犯罪和有 效治理 “风险社会” 的最佳效果， 最终深化和推动国家法治的一把利器。

篇幅所限，删除本文全部脚注及参考文献。

END