民针对权力的安定性等相关联。18世纪后期的宪法，均禁止立法者颁布溯及既往的法律。1789年法国大革命的结果，导致有必要强调法律不溯及既往的观念，所以1792年的《法国宪法》规定：“任何法律，刑事的或民事的，均不得有追溯效力。”由此看来，法律在时间上的承接问题，已经成为政治哲学与法哲学问题。禁止溯及既往是保障国民自由的要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划和实施自己的行为；在这种情况下，国民之所以是自由的，是因为能够知道现行有效的法律内容，完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民绝不可能预见立法机关在其行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法，进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。正因为禁止事后法是为了保障国民自由，所以，禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。更有甚者，在新法处罚较轻或者不处罚的情况下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判为较轻的刑罚或者宣告无罪。这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。禁止溯及既往（禁止事后法）原则也源于法律的机能。法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。法律在保障社会生活的延续，保障国民的权利和正当期盼的同时，能够使所建立的秩序与社会演变相适应，甚至在特定意义上来促进这种演变。国民相信法律规范的真实性，并将其生活计划置于刑法中，实施法律所允许实施的行为，不实施法律所禁止实施的行为；于是，法律规范起到了指引、促进乃至决定人们行为的作用。显然，法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为。如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致其对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由；即使新法一般优于旧法，但旧法也是适应当时社会的法律，不可认为新法能适应以往时代的需要。根据预测可能性的原理，禁止事后法的原则主要包括以下内容：（1）对行为时并未禁止的行为，不得科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为，不得科处刑罚；（3）不得在事后减少犯罪成立条件或者降低犯罪成立条件从而增加构成犯罪的可能性；（4）不得事后提高法定刑或者加重刑罚内容；（5）不得事后增加或者加重保安处分或非刑罚处罚；（6）不得事后将自诉罪变更为公诉罪；（7）不得事后延长或者取消追诉时效；（8）不得事后改变刑事证据规则，降低证明标准，允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。（四）禁止类推解释—一严格的罪刑法定多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况，然而，只要两种现象之间存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。于是，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释，还可以由责任主义解释。刑法是由文字表述的，在解释刑法时，只能在法条文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的菱缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释。但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。第一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。解释技巧无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的；对于其他解释技巧，只能从其解释理由与结论上判断是否违反罪刑法定原则。第二，类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释发展到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。（五）处罚范围与程度的明确性一明确的罪刑法定将明确性作为罪刑法定原则实质的侧面，源于美国的“因不明确而无效”的理论。美国联邦最高法院于1914年认定法律“因不明确而无效”是一项宪法原则。后来，有多个判决宣布不明确的法规无效。1948年的Winters案最为引人注目。纽约州的旧刑法典规定，对于贩卖、持有“主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、淫欲或者犯罪行为的绘画或故事组成”的文书等的行为，应当予以刑罚处罚。针对上诉方提出的“该规定因不明确而无效”的主张，纽约州上诉法院将上述条文限制解释为仅处罚大量收集这类故事以致成为诱发犯罪的媒介物的行为，进而宣布被告人有罪。但联邦最高法院仍以该规定不明确因而违反宪法为由，撤销了有罪判决。判决要旨指出，某个处罚规定的内容的含混性、不明确性，导致根据其文言及其解释，仍然可能处罚明显属于受法律保障的言论自由的行为时，该规定便违反了宪法修正案第14条因而无效；该规定包含了禁止宪法修正案第1条所保护的表现自由，侵害了程序性的适正程序和被告人的言论、出版自由权利。而且，纽约州法院就该规定所提供的基准，只是表现在具体案件中才具有意义，因而并不具有基准的意义。根据该判旨，明确性的理论具有以下机能：一是事前适正地告知国民什么是犯罪；二是给法官适用法律提供指针；三是为诉讼当事人的诉讼活动提供指针。经过这一判决后，“因不明确而无效”的理论被联邦法院牢固地确认，而且在理论上也得以确立和完成。此后，该理论也得到了其他国家的确认。联邦德国巴伐利亚州的宪法法院于1952年明确宣布，处罚违反“公共秩序”的行为的法律不具有明确性而无效。德国联邦法院于1969年5月14日明确表述了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”的原则。日本的最高裁判所1975年9月10日的判决肯定了明确性原则，并且指出：“某种刑罚法规是否因为含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，应当根据具有通常判断能力的一般人的理解，在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。“明确性要求的首要根据在于，只有当人民代表的法意志明确地表现在条文中，从而排除法官做出主观擅断的判决时，法律保留才能发挥充分的效果。换言之，明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。法治的主张者们几乎无一例外地提出，明确性是一项法治原则。但可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性，在此意义上说，罪刑法定主义的明确性要求，是对法治的明确性原则的最突出贡献。明确性原本是针对刑事立法而言，但本书认为，处罚的明确性包括刑事立法的明确性与刑事司法的明确性。1.刑事立法的明确性明确性首先是对刑事立法的要求，是对立法权的限制。例如，德国学者指出：“在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一个最起码的明确性（MindesmaB an Bestimmtheit）［＝明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）］……刑法条文必须是清楚地告诉人们，什么是禁止的（was verboten ist），以便让大家能够以此规束自己的举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取。”日本学者指出：“刑罚法规的明确性原则，是指刑罚法规的内容（特别是作为犯罪的行为的内容）必须被具体而且明确规定的原则。”显然，刑事立法的明确性包括适用条件（犯罪构成）与法律后果（法定刑）的明确性。因为刑法的明确性不仅可以使裁判规范明确，进而限制司法机关的权力，有利于保障国民的自由，而且可以使行为规范明确，从而使国民明确哪些行为被刑法所禁止，有利于保护法益。（1）犯罪构成的明确性犯罪构成（犯罪成立条件）的明确性，“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。如果犯罪构成不明确，就不具有预测可能性的功能，国民在行为前仍然不明白其行为是否构成犯罪，于是造成国民行动萎缩的效果，因而限制了国民的自由。而且，随着社会的复杂化，行政犯日益增多，不明确的犯罪构成对国民预测可能性的侵害便越来越严重。不仅如此，不明确的犯罪构成还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据，使其更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。在此意义上说，“没有法律就没有刑罚的原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定”。缺乏明确性的最主要表现是，不能确定法条适用的范围或者外延，导致轻微违法行为乃至合法行为都可能包含在法条的文字含义之内。其中，有的是由于文字表述不明确，有的是由于法条目的不明确。例如，刑法第114条与第115条关于以危险方法危害公共安全罪的规定，由于缺乏对具体行为的描述，导致司法机关对轻微违法行为也适用该规定。再如，刑法第225条第4项的兜底规定，由于缺乏同类解释的前提（前三项描述的行为性质与特点不同），不能确定法条的目的，导致可能涵摄有利于经济发展的合法行为。不过，犯罪构成的明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无须解释的程度只是一种幻想。成文刑法是一种文本，“文本包含着一种内在的多义性（plurivocity）。法律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法”。任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语，任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”。在此意义上说，任何成文刑法都必然具有不明确性、不确定性。“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言，当然他们失败了。失败在所难免。”事实上，“法律使用明确的概念的情形，而且真正明确的，不需要解释、也根本不能解释的只是数字概念（18岁）”。即使是数字概念，也存在如何起算的问题。解释刑法就是为了使刑法明确，所以，实现刑法的明确性是刑事立法、刑事司法与刑法理论的共同任务。（2）法定刑的明确性法定刑必须有特定的刑种与刑度，禁止绝对不定（期）刑。如果刑法分则条文宣布禁止某种行为，但没有对该行为规定刑罚后果，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”（Nullumcrimen sine poena legali）的原则，该行为便不是犯罪。所以，不同时代的刑法通常都对犯罪规定了特定的刑种与刑度。所不同的是，在一段时间内，西方一些国家的刑法（如1791年的《法国刑法典》）规定了绝对确定的法定刑，使法官没有裁量的余地。从表面上看，刑法规定绝对确定的法定刑，有利于保障人权。但事实上，任何一种具体的犯罪都可能具有不同的情节、不同的罪行程度以及不同的特殊预防必要性，而绝对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均罪行程度为根据予以确定，故反而侵害那些情节轻微、特殊预防必要性小的部分犯罪人的自由。所以，现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。相对确定的法定刑，一方面限制了法官自由裁量的权力，另一方面也有利于实现罪刑相适应原则，因而符合法治的要求。我国刑法分则关于主刑的规定，符合明确性的要求，但刑法总则与分则关于罚金刑与没收财产的部分规定缺乏明确性，导致法官的自由裁量权过大，既不利于保障被告人的合法权益，也有损刑法的权威性。从刑事立法的发展方向来看，应当规定相对确定的罚金数额或者按一定比例规定罚金数额；对没收财产应当仅限于没收部分财产（如不超过全部财产的60％），而不宜没收全部财产。2.刑事司法的明确性刑法虽然具有行为规范的一面，但刑法并非以日常用语向一般人发布的，而是按裁判规范的要求表述的。事实上，一般人并不直接阅读刑法条文，而是通过刑事司法了解刑法的具体内容。所以，为了保障国民的预测可能性，刑事司法必须具有明确性。（1）司法解释与指导性案例的明确性在国外，“法院所做的一切就叫判决；立法机关所做的就是立法”。但我国法院所做的一切并非都是判决。最高人民法院并不是以自己的判决指导下级法院，而是往返于立法与司法之间，既要直接适用刑法，又要对立法机关制定的刑法进行解释。最高人民检察院也不例外。“两高”一直以司法解释指导下级司法机关。司法解释事实上成为司法机关制定的法律。司法解释不同于判决，而是规范性文件，甚至采用了与刑法条文一样的表述方式，并且具有法律效力。所以，从裁判规范的角度来说，如果司法解释不明确，必然会使下级刑事司法机关产生困惑。从行为规范的角度来说，国民可能通过阅读司法解释了解相关行为性质，从而决定是否实施相关行为。所以，如果司法解释不明确，也可能导致国民无所适从。既然如此，司法解释就必须具有明确性。司法解释不得导致司法人员对其内容朝着相反的方向理解，不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义，不得导致司法人员无法确定其用语的涵摄范围。基于同样的理由，指导性案例的裁判要点与裁判理由也必须一致并且明确。（2）判决书与起诉书的明确性国民常常通过起诉书、判决书（包括刑事裁定书）了解刑法内容。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。这虽然是普通法规则，但同样适用于成文法。日本学者指出：“法就是观念上已经固定的存在，对其正确理解的判决是法的具体化。德国学者也认为，“大部分制定法都是在持续不断的司法裁判过程中通过具体化才获得其最终形态，进而适用于具体个案；而且很多法学原理是借由司法裁判才找到进入现行法的途径”。刑法只有运用到现实生活中才具有意义。判决书、起诉书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥一般预防的作用。所以，判决书与起诉书不仅需要具有合法性、合理性，而且还必须具有明确性。判决书必须实现事实描述的明确性、适用法条的明确性与裁判说理的明确性；起诉书必须做到指控事实明确与适用法条明确。此外，法官不仅应当以相对确定刑为依据裁量刑罚，而且必须作出具体的裁量，即必须宣告具体的刑罚（宜告刑的明确性），而不能宜告不定期刑。（六）处罚的适正性—适正的罪刑法定1.禁止处罚不当罚的行为犯罪构成要件的明确性，不意味着处罚范围的合理性。倘若刑法规定：“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑。”我们虽不能否认其明确性，但它并没有实现刑罚法规内容的适正性要求。犯罪与刑罚确实由立法机关规定，但是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权，进而限制司法权。本来，立法机关不将应当科处刑罚的行为规定为犯罪也是错误的，但由于人们对立法机关的不信任导致所担心的是立法对自由的侵犯，再加上将应当科处刑罚的行为不规定为犯罪的情况比较罕见，所以，刑法理论通常强调的是禁止处罚不当罚的行为。法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。现代社会越来越复杂，人际交往越来越频繁，如果人们的一举一动都由法律来制约，必然造成法律条文过剩、自相矛盾和不适当。就法律体系而言，国家有许许多多的部门法，如果每一个部门法都能在其领域内充分地保护法益，刑法则没有存在的余地；反之，只有在部门法不能充分保护法益时才需要刑法。这既造成了刑法保护的法益范围的广泛性，也导致了刑法的补充性，使刑法成为其他法律的保障。因此，刑法不可能理会琐细之事。就刑法特征而言，刑法所规定的法律后果，在具有积极作用的同时，也存在明显的消极作用，如果适用范围过宽，则不仅削弱积极效果，而且有害于国家与国民。所以，能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个人都会利多弊少。刑法虽然保护和扩大自由，但它必须通过限制自由的手段来保护和扩大自由。如果仅从限制自由的手段来考虑，每一部法律都是一种罪恶，因为每一部法律都是对自由的限制。刑法理会的事项过于宽泛的结局，必然是过大地限制国民的自由，会造成国民的激愤。刑罚的威摄力大于其他法律后果，国民希望重大的违法行为由刑罚来处罚，于是形成了刑罚的信用。但如果处处适用刑罚，就会降低刑罚的信用。国家要运用各种手段管理社会，国家的威信源于处理各种事项的妥当性；而处理各种事项的妥当性既取决于目的的正当性，也取决于手段的正当性。如果对各种事项不分轻重地动用刑法，就会损伤国家的威信。所以，控制刑法的处罚范围，不只是刑法理论问题，而且是刑事政策问题。但是，不能走向另一极端，以为刑法的处罚范围越窄越好。盲目实行“非犯罪化”，并不具有合理性。国外刑法规定的处罚范围相当广，特别是行政刑法的处罚范围几乎漫无边际，故有实行“非犯罪化”的必要。根据中国的现实情况，1997年刑法与其后的刑法修正案增加了许多新的犯罪。这种有限的犯罪化具有实质的合理性。（1）行为是否侵害法益以及侵害的程度，总是随着社会的变化而变化。由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪；反之，就需要将其非犯罪化。据此，犯罪化与非犯罪化都应以行为性质、客观危害的变化为根据，没有一个国家一直实行非犯罪化，也没有一个国家一直实行犯罪化。（2）1997年刑法与其后的刑法修正案所增加的犯罪都是严重侵害法益的行为；而且，由于立法经验不足，对许多犯罪没有类型化，只是作了异常具体的规定；如果稍作类型化，许多新罪都可以合并为一种犯罪行为。（3）即使现行刑法与后来的刑法修正案增加了一些犯罪，但也还有许多应当和值得科处刑罚的行为未能规定为犯罪，如背任罪（背信罪）、强制罪、胁迫罪等典型的自然犯，在现行刑法中也未见诸条文。此外，我国刑法中还存在不少无效的犯罪化规定，亦即，刑法虽然增设了不少新罪，但由于各种原因，其中的部分新罪几乎没有在刑事司法出现。2.禁止不均衡的、残虐的刑罚禁止不均衡的刑罚，是罪刑法定原则的重要内容。罪刑均衡的朴素表现是以眼还眼、以牙还牙，但这种表现不能被普遍化。在目前，“所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上相当’于相应的犯罪的恶或严重性”。而且，禁止不均衡的刑罚，旨在禁止轻罪重判。由于刑罚的轻重既取决于罪行的轻重，也取决于预防的必要性大小，故重罪也可能被轻判。要禁止不均衡的刑罚，就必然反对残虐的刑罚。残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势。然而，这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度，应以本国国民的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。3.比例原则的运用在本书看来，处罚的适正性也可谓比例原则的另一种表述。众所周知，源于普鲁士行政法的比例原则，适用于所有的行政领域，在许多国家成为一项宪法原则。按照通说，比例原则包括三个方面的内容，即“（1）妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；（2）必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；（3）相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例（狭义的比例性）”。比例原则的三个方面的内容，实际上是立法审查的三个步骤，但对刑事立法的审查，不能简单地套用比例原则的三个步骤。在本书看来，立法机关在制定罪刑规范的过程中，刑法理论在判断既有罪刑规范是否具有适正性，以及追问某种行为是否应当被犯罪化时，应当按照以下五个步骤逐一进行审查与判断。（1）目的是否具有合理性？由于刑法的目的是保护法益，故只有出于保护法益的需要，才能处罚某种行为。在这一环节，需要审查以下四个方面的内容。第一，目的是什么？对此，可以从反面进行审查，即所禁止的行为对法益侵害的表现是什么？形成侵害的原因是什么？侵害是否由特定行为造成？第二，目的是否与宪法相抵触？什么样的利益上升为刑法所保护的法益，取决于刑事立法者的选择，但刑事立法者不能随心所欲地决定。如果对某个法益的保护与宪法相抵触，就不能将侵害这种法益的行为规定为犯罪。第三，法益是否具有重要价值？对此不可能通过数学公式计算出来，只能进行经验性的判断。一方面，要判断某种利益是否属于满足国民生存、发展需要的个人法益以及可否还原为国民的个人法益：另一方面，要与已有的合理规定进行比较性考察。第四，目的是否明确、具体？若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被当作刑法目的。（2）刑罚是不是达到合理目的的有效手段？在目的确定以后，必须判断刑罚是不是达到合理目的的手段。如果刑罚不可能保护某种法益、或者以刑罚制裁某种行为将导致更为严重的犯罪发生时，就表明刑罚不是保护法益的有效手段。就此而言，仅进行逻辑推理和直觉判断是不够的，还需要全面的实证研究。立法的实证调查研究，并不是指与司法机关人员的简单座谈，而是要就相关问题进行全面、准确的统计，依据统计数据作出决策。可以肯定的是，严重的实害犯基本上都规定在刑法中，近年来刑事立法所增加的主要是危险犯或者其他轻罪（包括行政犯）。本书的看法是，如果对危险犯给予较轻刑罚处罚有利于防止严重实害犯的发生，就表明对危险犯的处罚是保护法益的有效手段。（3）是否存在替代刑罚的手段？刑法的目的本来就是保护法益，但同时使用了刑罚这种侵害法益的手段，而且，侵害手段并不轻微甚至极为严重。因此，“对刑法来说，较轻的手段应当永远优先适用，因为它对公民自由的限制轻于一种经常危及生存的刑事惩罚”。即使刑罚是保护法益的有效手段时，也需要进一步判断是否存在替代刑罚的手段，这是刑法的补充性原理所决定的。其一，是否存在非刑罚手段？当存在刑罚与非刑罚两类措施时，如果非刑罚措施大体能发挥作用，就应当采用非刑罚的方法。正如平野龙一教授所言：“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑法。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。”其二，非刑罚手段能否有效地保护法益？在判断其他手段能否保护法益时，并非仅考虑是否存在其他手段，面是要进一步判断其他手段是否健全和有效。例如，在民事程序不能发挥应有机能时，是只需要强调民事程序发挥机能，还是可以在民事程序充分发挥机能之前，先动用刑罚，到一定阶段后再交给民事程序处理？本书采取后一种立场。其三，如何权衡刑罚手段与非刑罚手段的利弊？刑罚手段与非刑罚手段的利弊比较，应当是全方位的比较，而不只是处罚轻重的比较。换言之，即使刑罚手段整体上重于非刑罚的行政制裁手段，也并不意味着行政制裁的手段永远优于刑罚手段。（4）利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？在只能由刑罚保护法益时，还必须进一步判断，以刑罚保护某种法益时，是否会造成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何？就此而言，特别需要判断的是，刑罚的适用在对法益起保护作用的同时，会给全体国民的自由产生什么影响（附随的萎缩效果）。在这一点上，刑法上的要求应当比行政法上的比例原则更为严格。亦即，如果刑罚手段所造成的侵害与所追求的目的而获得的利益相当，就意味着刑罚目的没有实现；只有当刑罚手段所造成的侵害明显小于所欲追求的目的而获得的利益时，才能运用刑罚手段。（5）对相应的犯罪应当规定什么样的刑罚？在应当对某种行为科处刑罚的前提下，还必须进一步考虑什么样的刑罚是最合适的刑罚。在此问题上，不能仅以狭义的比例原则为根据，否则就会陷入单纯的报应主义。其一，按照必要性原则的要求，在对犯罪规定刑罚时，应当选择给犯罪人更少损害或者说侵害最小的适当刑罚，而不得选择过度的刑罚。例如，在规定某一犯罪的法定刑时，只能以该罪的通常不法程度为根据，不得考虑该罪在特殊情况下的罕见严重情形；否则就会导致法定刑整体加重，形成过度的刑罚。又如，对于过失犯罪与较轻的故意犯罪，仅判处罚金就足以预防犯罪时，就必须设置单处罚金的规定。再如，由于法定刑以通常的犯罪类型为基准，但犯罪总是千差万别，所以，刑法应当赋予法官酌定减轻处罚的自由裁量权。其二，刑罚的正当化根据之一是报应的正义性。报应的正义性既决定了刑罚以犯罪为前提，也决定了刑罚的程度与有责的不法程度相当，而且各种犯罪之间的刑罚必须保持均衡关系。在增设、删除或者修改一个刑法条文时，必须特别注意其与相关法条的关系。否则，容易导致明显的不公平。其三，不能偏离罪行本身的程度，单纯以一般预防的必要性大小决定法定刑的轻重。对刑罚执行制度的设计，必须考虑特殊预防的必要性大小。（图片与内容无关）原文载《刑法学（第六版）》，张明楷著，法律出版社，2021年8月第一版，P61-70。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。
