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在当代刑法的语境下，无论是中国还是世界上其他国家的刑法理论，均没有争议地认为，刑法的首要基本原则是罪刑法定原则。罪刑法定原则不容置疑、不容破坏，这是刑法的铁则。 我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”应该认为，该条后半段具有绝对性，其严格禁止在没有法律依据时发动国家刑罚权，体现了罪刑法定原则的“法外入罪禁止机能”；而该条前半段则具有相对性，在“法律明文规定为犯罪”的前提下，允许由于存在实质上的阻却违法或者阻却责任等理由而不构成犯罪。 罪刑法定原则的形式内容 1.排斥习惯法 法律主义，是指犯罪与刑罚在形式上必须由法律加以规定，刑法的法律渊源只能是法律。在理解法律主义时，习惯法能否成为刑法的法律渊源问题应受到关注。 习惯法，是指在特定时间内某一地区因为长期反复适用一些规则而形成的惯例。在民商事法律领域中，习惯常被视为法律渊源。不过，在刑事法领域，“排斥习惯法”是罪刑法定主义的一项基本内容。其原因在于，习惯法是不成文法，具有不确定性，习惯可能因人、因地、因时而发生变化，这与刑法所追求的法的安定性这一目标相左，因此不利于人们预测自己行为的性质和后果。 例如，20世纪三四十年代，在一些边远地区的社会价值观中，将女性视为男性的附属物，在妻子与他人通奸的场合，丈夫杀死妻子情人的情形被广泛接受。但在刑法视角下，丈夫的行为构成故意杀人犯罪。再如，父母暴力打骂子女的行为也许被公众所理解与接受，但若致孩子轻伤，则可能构成相应犯罪。在这些场合，如果允许单纯以存在习惯法为由作为行为人“出罪”的依据，明显会损害法的安定性。 但对习惯法也应辩证看待，不应一概否定。例如，假设发生父母在患病的情况下为不给子女添麻烦而外出乞讨的现象，此时若父母因疾病或冻饿而死亡，子女的行为是否构成遗弃罪等犯罪则需要结合具体情况思考。就此而言，在认定行为不构成犯罪（“出罪”）时，习惯可以作为一个考量因素引导法官进行思考，据此判断行为是否应该按照犯罪处理。 2.禁止事后法 所有的刑事立法者都是在为未来设计规则，不得用事后的法律处罚该法律生效之前实施的行为。这意味着，适用于行为的法律规范必须在行为时就已经生效，这样才能保障国民的预测可能性和行动自由。例如，《刑法修正案（九）》所规定的替考的行为，在刑法修正前不是犯罪行为，就不能因其现在属于犯罪而将法律修订之前的行为认定为犯罪。 禁止事后法原则的例外是，如果事后法对行为人有利，则应适用事后的法律。例如，某一行为在行为时被规定为犯罪，因而行为人被羁押，但在审判时该行为已经不被规定为犯罪，就应该适用现有的刑法不认定该行为为犯罪。 3.禁止类推 类推不等于扩大解释。扩大解释是扩张地界定处罚的行为对象、行为方式等概念，将相应事例纳入该概念中，从而将其行为包含于处罚范围之中。这种扩张要限定在条文用语可能含义的框架之内，因此存在着语言上的限制。而类推是比照相类似的法律条文所进行的法律适用活动，并非一种严格意义上的“解释”。 在指向“入罪”的场合，类推是指尽管不能通过罚则把成为问题的行为包含进处罚的对象中，但以该问题行为与成为处罚对象的行为在恶害性、当罚性方面是相当的为理由，将该行为也作为处罚的对象。罪刑法定原则否定不利于被告人的类推，因为这种类推适用欠缺明确的法律依据，侵害了国民的预测可能性。 比如，《刑法》规定，对于抢劫行为负刑事责任的年龄为已满14周岁，如果行为人智力超常，具有成年人的智商，实施了抢劫行为且其年龄距离14周岁仅差1天甚至几个小时，此时仍不得对行为人定罪处刑，否则即属于类推适用。 与之相对，《刑法》第116条破坏交通工具罪规定，破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。如果行为人破坏的是载有多人的大型四轮拖拉机，能否认定为破坏交通工具？单纯从罪名上看，拖拉机肯定属于交通工具，但不能就此直接认定，还必须具体到条文中，看拖拉机能否解释为火车、汽车、电车、船只、航空器中的任何一种。拖拉机属于四轮、由机械发动的并具有一定速度的在道路上行驶的车辆，因而可能认为“汽车”是拖拉机的上位概念，拖拉机属于“汽车”的一种，二者不是并列关系，而是包含与被包含关系，所以前述的行为可以认定为破坏交通工具罪，这属于对“汽车”一词的扩大解释而非类推。 关于扩大解释和类推之间的区分标准，理论上存在着不同理解，如犯罪定型说、可能含义说、预测可能性说、存疑即类推说等。在笔者看来，扩大解释与类推之间并不存在明确界限，某个解释结论究竟属于扩大解释还是类推，最终取决于适用者的法律感觉和价值判断：如认为刑法应当更加谦抑，则会在入罪场合对法条用语的可能含义采取限缩的态度；如认为在现代社会，刑法应当更加积极地介入社会，就可能对两者的区分采取相对积极的立场。笔者倾向于后者的立场而主张积极主义刑法观，进而主张明显突兀感说，即如果解释结论使一般人感到明显突兀的，就属于类推；虽然具有一定的突兀感，但可以通过合理解释加以说明的，则属于扩大解释。 需强调的是，禁止类推是为了保障国民的预测可能性从而保障其行动自由，因此，罪刑法定原则不排斥有利于被告人的类推。不过，即便是有利于被告人的类推也需要满足法的安定性要求，必须能从规范的立法保护目的和旨趣中获得合理说明。 4.禁止绝对不确定刑 罪刑法定主义包括罪之法定和刑之法定两个层面：第一层面是刑法要对构成犯罪的行为加以明确规定，无明文规定的就不构成犯罪；第二层面是刑法要明确规定对犯罪行为所判处的刑罚（包括刑种与刑度），无明文规定的就不能判处刑罚。第二层面要求禁止绝对不确定刑。只有一个明确的刑罚才能引导公民按照法律的指引选择合法行为，同时才能对违反法律规定者依法进行处罚。 在绝对罪刑法定主义的时代，罪与刑是一一对应的，法官没有自由裁量的余地，只能消极适用法律。但是，完全不考虑犯罪人个体的差异而等量适用刑罚，不符合刑罚的矫正目的。于是，对罪刑法定主义的理解从绝对罪刑法定进化到相对罪刑法定，立法者赋予法官一定的自由裁量空间。 在我国刑法中，多数条文规定的是具有一定幅度的相对确定的法定刑，但在一些条文中也规定了绝对确定的法定刑，如在危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、妨害社会管理秩序罪等场合，《刑法》还有绝对确定的“处死刑”规定。 罪刑法定原则的实质内容 以上内容是罪刑法定原则从形式侧面提出的要求，构成对司法权行使的限制。为了保障公民应有的权利，需要对立法权本身有所限制，从而实现“良法善治”。这也正是罪刑法定原则实质侧面的要求。 1.明确性原则 刑法法规的明确性原则是指，立法者必须具体而明确地规定犯罪与刑罚的内容，不允许存在模棱两可或含义模糊的刑法法规，以便国民能够确切了解其中的内容，并对罪与非罪的界限有所认识。刑法条文的明确主要包括构成要件的明确和法律后果的明确。构成要件的明确性要求，对构成要件的描述应尽量避免使用弹性太大或模糊不清的用语。而法律后果的明确性要求，在规定犯罪行为的法律后果时，必须确定应当科处的刑罚或者采取强制措施的种类，且上限与下限之间的差距不能过大，不得作出绝对不定期刑的规定。 怎样判断刑罚法规是否符合明确性的要求？对此必须明确这样一点：当罚则不当地限制了一般人的预测可能性，使得社会一般人无法根据相应的罚则辨识自己的行为性质，以致国民的行动自由受到了压制和萎缩时，就可以认为该罚则是不明确的。 不过，不能将明确性原则适用于正当化事由。正当化事由是对国民自由的保障，刑法不可能穷尽规定，只要符合正当化根据的要求，则自然应得到法秩序的认可，如果将明确性原则适用之，则会不当缩小了国民行动自由的空间。 2.适正原则 刑法不仅要在形式上规定犯罪与刑罚，而且其规定的内容也应适当。这就是刑罚法规的适正原则，其目的同样是对立法权的限制。为使刑罚法规能够为人们所信赖与遵守，刑法规范至少应符合以下几个原则： （1）不得把行使权利的行为规定为犯罪。假如刑法规定，“不得在同一时间与两人以上保持恋爱关系”，就不正当地限制了公民的权利和自由，进而在实质上违反了罪刑法定原则。 （2）不得用刑罚处罚不值得其处罚的行为。如对课堂上接吻的行为就不值得用刑罚加以处罚；但如果是在公共场合进行的性交行为，就可能被视为一种公然猥亵行为，在刑法将公然猥亵行为规定为犯罪的国家，就可能构成犯罪。 （3）不得用不适当的刑罚处罚犯罪。假如对逃税罪设置死刑，则刑法剥夺的法益和行为侵害的法益之间就存在明显的不对等，进而在实质上违反罪刑法定原则。 本文载于《法律与生活》杂志3月上刊 责任编辑：丁杰群 二审编辑：李云虹 |
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