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欧阳本祺（东南大学法学院教授）
具体的打击错误，是指由于行为的误差，导致行为人意欲侵害的对象（攻击对象）与实际侵害的对象（误击对象）不一致，但这种不一致尚未超出同一构成要件范围。对此，刑法学的主流观点认为，这是一个故意认定的问题，只是在故意认定的方法上存在法定符合说与具体符合说的分歧。但是，法定符合说与具体符合说在解决具体的打击错误问题时，都陷入了难以克服的困境。真正能够解决具体的打击错误问题的，不是法定符合说，也不是具体符合说，而是故意归责理论。
一、法定符合说与具体符合说面临难以克服的困境
1．法定符合说：为了结论的合理性而牺牲故意认定的合理性
法定符合说认为，在具体的打击错误的场合，如果行为人意欲杀甲而开枪，却由于没有瞄准而杀死了乙，那么行为人成立故意杀人罪的既遂，理由是行为人对乙有杀人故意。在这个逻辑判断中，结论是合理的（行为人应当成立故意杀人罪的既遂），但故意认定存在问题。第一，故意认定与事实认识相分离。数故意的法定符合说先将行为人所认识的攻击对象，在构成要件范围内进行抽象，再将这一事实的抽象适用于误击对象，从而肯定行为人对误击对象有认识；反之，一故意的法定符合说没有对事实进行抽象，而是采用了犯意转移理论，将行为人对攻击对象的认识与故意转移至误击对象。第二，故意认定与社会一般观念相违背。法定符合说认为行为人对所欲攻击的对象没有故意，对误击对象却有故意，这违背了社会一般观念。
2．具体符合说：为了故意认定的合理性而牺牲结论的合理性
具体符合说认为，在具体的打击错误的场合，应肯定行为人对攻击对象成立故意，对误击对象不成立故意，因此，行为人构成（对攻击对象的）故意犯罪未遂与（对误击对象的）过失犯罪的想象竞合。但是，其结论值得商榷：第一，缩小了处罚范围，导致一些本应受到处罚的行为无法被处罚。例如，行为人意图盗窃甲的财物，却因打击错误盗窃了乙的财物，按照具体符合说，该行为构成对甲的盗窃未遂与对乙的过失盗窃，两者都无法受到处罚。第二，具体符合说难以区分对象错误与打击错误，导致结论的得出有较大的随意性。例如，对于经常讨论的“汽车炸弹案”，在具体符合说的支持者中，有的认为这是对象错误，不阻却故意的成立；有的则认为是这打击错误，阻却故意的成立。
二、从故意认定转向故意归责
如今，在德日刑法学中一种有力的观点认为，具体的打击错误不是故意认定的问题，而是故意归责的问题。持这一立场的代表性学者有德国的普珀、罗克辛、日本的井田良，以及我国台湾的蔡圣伟和周漾沂等人。故意归责理论的基本观点是，应当区分故意认定与故意归责；故意认定是相对于实行行为而言的，故意归责是相对于实害结果能否归责于行为人的故意而言的；构成要件符合性的判断包括客观归责、故意认定以及故意归责三部分内容。因此，故意归责理论应该处理好故意归责与客观归责、故意归责与故意认定之间的关系。但是，上述学者在这些方面的论述都存在不足。
三、故意归责理论的提倡
1．故意归责的前提：故意认定
根据认识要素在故意认定中的重要程度，可以把故意概念区分为心理的故意概念与规范的故意概念：前者认为故意是行为人的心理事实，后者认为故意是规范评价的结果。一般来说，具体符合说采取心理的故意概念，法定符合说采取规范的故意概念；在主张故意归责理论的学者中，有的赞同心理的故意概念，有的坚持规范的故意概念，也有的在两者之外另立故意的概念。
对此，本文的立场如下：第一，故意不是一个单纯的心理概念。心理的故意概念，一方面会导致将实施无任何法益侵害危险的行为的心理认定为犯罪故意，把犯罪愿望认定为犯罪故意；另一方面又会导致将实施严重侵害法益的行为的心理认定为无故意，以无犯罪愿望抵消犯罪故意的认定。第二，故意也不是一个纯粹的规范概念。根据规范的故意概念，即使行为人有认识也可以将其评价为无故意，即使行为人无认识也可以将其评价为有故意。第三，故意的内容是对法益侵害的危险性有认识。一方面，认识是故意成立的基础和前提，故意是对认识这种心理事实的规范评价。另一方面，认识的内容是行为的危险性，这种危险是指在行为开始时即存在的危险，而不是行为完成后结果发生的危险。
2．故意归责的判断标准：对危害结果发生在误击对象上有认识可能性
对于具体的打击错误，故意归责的判断标准不是“风险关联”，而是“认识可能性”。具体来说，在肯定行为人对攻击对象有故意之后，如果又可以肯定行为人对危害结果发生在误击对象上有认识可能性（过失），就可以将实际发生的危害结果归责于行为人对攻击对象的故意。对此，需要强调的是，这一判断标准并未混淆故意与过失。故意与过失不是对立排斥的关系，而是位阶关系；认识可能性是故意与过失的共同内涵，故意犯罪必然也是过失犯罪，过失犯罪的确定则不必然排斥成立故意犯罪的可能性。上述判断标准也没有违反主观与客观对应原则；不应把打击错误中的整体行为分割为两个部分，而应承认行为人原本只有一个打击行为，只要在行为开始时有故意，就满足了主观（故意）与客观对应原则的要求。
3．认识可能性标准在具体打击错误中的应用
认识可能性标准在结论上倾向于法定符合说，在故意认定上则倾向于具体符合说，而在罪刑关系上介于两者之间；因此，其能够克服两者的缺点，具有较大的合理性。例如，对于“杀死女儿案”，认识可能性标准一方面不认为行为人有杀死自己女儿的故意，从而避免了法定符合说的尴尬（说行为人有杀死自己女儿乙的故意），另一方面从规范的角度看，应当将女儿乙死亡的结果归责于行为人杀甲的故意，从而追究其故意杀人罪既遂的刑事责任。再如，对于并发事实的具体的打击错误，虽然认识可能性标准与数故意的法定符合说的处理结论相同，但前者能够做到打击错误与概括故意的区别对待。另外，认识可能性标准认为，在打击错误与对象错误难以区分的场合，没有必要对之强行区分，可以直接适用认识可能性标准。
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