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三、法律漏洞补充在指导性案例20号中的作用限度 虽然利用类推和目的性扩张等方法，指导性案例20号确立了符合合法性底限要求的规则，但是，这并不意味着该规则就能够比较妥当地解决临时保护期内法律漏洞所产生的问题。法律漏洞本身就没有统一的分类，对其进行补充的多种具体方法，不仅在数量上众多，而且关系复杂，相互重叠和冲突的情况并不少见，从类推和目的性扩张的关系中就可见一斑。更重要的是，这些具体方法本身也都有自身的内在缺陷，无法独立完成漏洞补充的工作。例如，类推适用的关键问题是相似点(比较点)的确定，这在很大程度上是一个司法权独断的结果。“比较点的确定主要不是依据一个理性的认识，而是很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用。”(22)再如，目的性扩张中的“目的”，经常并未直接在法典中明确，司法者在个案中所确定的目的是否以及在多大程度上符合立法意旨，也都带有很大的疑问。即使运用多种具体方法，我们也不能断定漏洞补充的结果必然是正确的。质言之，漏洞补充是一项相当艰巨的任务，对每一位面对法律漏洞的司法者来说都是挑战。漏洞补充伴随着一定的风险，有其发挥作用的特定限度。结合对指导性案例20号以及最高人民法院对其的深入解读，我们可以继续上文的分析，虽然结论的指向可能恰恰相反。 一方面，从运作的前提来说，进行漏洞补充，尤其是通过指导性案例的方法进行漏洞补充，在合法性基础上容易受到质疑。法律漏洞是“违反计划体系”的表现，会导致裁判结论缺少明确法律依据的后果。“漏洞补充仍然属于司法权的行使，而不是针对某一种案型补充地制定一个一般性规范，它的作用仅是完成对个案的一种裁判，不具有普遍的效力。”(23)换言之，漏洞补充的作用范围应当仅仅局限于个案之中，不应得到扩展。但是，法官进行漏洞补充的行为仍然吸纳了大量自由裁量的因素，如何保证其合法性，仍然存有疑问。对此，有论者指出，通过案例指导制度中指导性案例的作用发挥，对各级人民法院和法官能够提供一个可具体遵循的案件裁判标准(24)。更重要的是，本应局限于个案层面的漏洞补充，现在通过指导性案例的方式在地方各级法院中都具有普遍效力，使得漏洞补充的作用范围大大扩展。漏洞补充毕竟是带有一定风险的裁判方法，应当尽量限制其出现的领域和场所。最高人民法院的上述做法实质上是一种司法造法的行为：通过指导性案例20号在专利法中确立了一条针对临时保护期的新规则。虽然在规则上力图创新是指导性案例的任务之一，但是，相对于法律解释、法律论证和法律推理等方法依赖于既存的法律规范，“无中生有”的漏洞补充无疑具有更大的灵活性和变通性，在目前司法权威不高的背景下，其所带来的风险也越大(25)。直接明确的漏洞补充很大程度上就是司法造法的表现，在当下的司法语境中仍然难以获得坚实的合法性基础。 另一方面，从运作的效果来看，司法者进行的漏洞补充，即使能够满足合法性的要求，也未必能够满足现实的需要，难以全面实现利益平衡。在司法过程依据程序规则进行的背景下，在个案中进行漏洞补充所确立的绝大多数都是实体规则，是对涉案多方权利或者利益的界定和处理(26)。就指导性案例20号所确立的新规则来说，虽然专利权人不能在临时保护期内就要求停止实施相关行为，而且相应的后续行为也不能认定为侵害专利权，但是，该规则最终的实体处理结果是：对于那些在临时保护期内实施其发明的单位或者个人，专利权人能够“依法要求支付适当的费用”。这是进行漏洞补充获得实体结果的最终落脚点，也是维护专利权人权益的最终解决办法。令人怀疑的问题是，“适当使用费”这种过于含混和模糊的处理方式能否以及如何能够真正落实专利权人的权益。在现有的司法实务中，确定适当使用费的依据经常是侵权人的获利情况，当然也在在此基础上适当照顾侵权人与专利权人之间的利益平衡(27)。让专利权人和实施人都满意是一种最为理想的状态，但是，争夺经济利益的同业竞争者之间，既然通过诉讼的方式解决其专利纠纷，就很难达到以上的理想状态。在并不构成专利侵权的后续行为中，很多具体行为更是难以准确确定所谓“适当”的数额。某些潜在利益的丧失，例如专利申请人减少了市场份额等，就更加难以准确进行数额计算。这已经成为相关司法案件中的难点(28)。既然最高人民法院意图通过指导性案例20号对《专利法》中的公开漏洞进行补充，确立的新规则就应当符合一般法律规则的标准，至少应当比较明确、具体、具有可操作性。而在“裁判要旨”中所表述的实体规则仍然付诸阙如，只是将落实专利权人权益的任务留给了带有很大不确定性的法官自由裁量，这种情况对于严格遵守《专利法》、经历了临时保护期的专利权人来说，仍然是相当不利的。如果力图补充法律漏洞的新创规则本身比较含混和模糊，那么，对于解决法律漏洞遗留的问题来说，最终的实际效果不仅可能于事无补，甚至很可能适得其反。 退一步说，即使能够大致确定实施人所应当支付的使用费数额，指导性案例20号中的漏洞补充结果也难以切实保护临时保护期内申请人的利益，这也是本案中颇具争议的核心问题。最高人民法院的解读对此并不赞同：排除先用权的情况，“在专利临时保护期内实施发明专利申请的，可能要面临专利权人在专利授权后提起的发明专利临时保护期使用费纠纷之诉，而且在专利授权后未经许可不能继续制造专利产品，为实施发明专利申请而投入的设备、厂房等也将变为沉没成本。在上述约束条件下，实施人并不具有抢占市场的优势，甚至不具备占有市场的能力，即专利授权后，除了销售和使用在授权日前制造的专利产品外，实施人不得继续制造专利产品，必须退出市场”。(29)我们可以将以上观点概括为以下两个理由：(1)实施人需要支付临时保护期内的使用费；(2)专利授权后，临时保护期内的实施人在前期进行的投入归于无效。以上两个方面都是临时保护期内的实施人所要额外负担的成本，这些成本的存在降低了其与专利权人之间竞争的能力。因此，最高人民法院认为，在发明专利临时保护期内实施制造涉诉专利产品等行为并未被专利法禁止，其在专利授权日起的后续行为也没有侵害专利权。 最高人民法院所提出的以上两个理由，虽然表面上看起来能够成立，但是，仍然存在着很大的缺陷，其中核心的问题在于，忽视了从申请到授权过程中最重要的变量因素——时间。就理由(1)来说，如前所述，“适当的使用费”在数额上难以确定，而且经常出现实施人在临时保护期内所获得的利益大于专利权人收益的情况，因此，很难断定支付适当的使用费对于实施人来说就必然是额外的负担。加之当前司法环境中普遍存在的“执行难”问题，即使法院判决实施人支付的适当使用费超过其收益，也很难使得专利权人获得完整的救济。 更大的问题发生在理由(2)之中。依据指导性案例20号的漏洞补充结果，授权后的专利权人在临时保护期内不能向实施人提出禁止实施的请求，只能在正式授权之后才能要求支付适当的使用费。而临时保护期的时间大概要持续1-3年，可以说，在这个阶段中，发明专利的申请人(授权后的专利权人)所能享受的《专利法》救济是非常少的。“专利法以公开换保护，临时保护期内也已经发生了公开，但由于尚未授权，故《专利法》对此阶段的发明创造的保护已经很弱。如果在此阶段的实施行为延续到专利授权之后便不用承担责任，在技术更新换代以日、月计算的当代，平均来看至少一年的临时保护期，足够抄袭者毫无后顾之忧地抢占市场。这显然违背了专利法的立法本意，不利于促进公众对于专利制度的运用。”(30)可以说，临时保护期的时间跨度造成了申请人和实施人在实际资源占有和把握市场动向上的差异，而指导性案例20号的漏洞补充结果却继续加剧了这一差距。 另外，最高人民法院在前述理由(2)中认为，在临时保护期内实施制造行为，在该保护期结束后就不能实施制造行为，从而使得为实施而准备的前期投入成为额外的负担，从而无法对专利权人形成竞争威胁。但是，这一理由忽视了专利权人(最初为专利申请人)为研发该发明专利所投入的人力、资金和时间等成本。在申请公开之后，任何社会公众(包括临时保护期内的实施人)都能够得知该专利的详细参数等资料。实施人(有时是恶意抄袭者)开始依据公开信息制造相关专利产品，此时就省却了专利权人前期投入的研发成本，这对于将来授权后的专利权人来说构成相当大的竞争威胁。而且，利用临时保护期实施制造等行为，会使得实施人占据大量的市场份额，获得相关厂商和消费者的认同，这对于授权之后的专利权人重新加入竞争、获得市场的认同，造成了巨大障碍。从这个意义上说，临时保护期这一制度设计的核心缺陷在于，专利申请人在专利申请授权之前，即使明知自己申请的发明已经被侵权或者盗用了，仍然缺少法律依据去要求侵权人停止使用、支付费用。朗科U盘案就是一个典型案件：从1999年申请到2002年获得专利授权这三年时间里，朗科公司申请的U盘技术被其它公司了解并利用，并形成了一条完整产业链，虽然最终获得专利授权，但是，朗科公司却失去了先发优势和巨大的市场份额(31)。简而言之，虽然临时保护期过后，实施人的前期投入可能成为沉没成本，但是，最高人民法院的理由(2)忽视了专利权人的前期研发成本，以及在临时保护期内失去的市场份额和由此带来的利润，这同样是对专利权人的负担。两相比较，专利权人受损的可能性要更大。 指导性案例20号进行漏洞补充所获得的新规则，实质上把原本应当承担的侵权责任给免除了，进一步弱化了临时保护期内专利申请人所能获得的救济。例如，在申请人的发明专利申请公开之后，甲按照该发明专利申请的记载开始大量制造、销售、进口相应产品，乙从甲处购买该产品并开始使用，申请人的市场被强占。在专利授权后，专利权人只能向甲和乙主张临时保护期的适当使用费。而由于乙的继续使用不是侵权行为，专利权人无权禁止，也无法与其签订专利事实许可合同，失去的市场份额也不能重新找回。这种情况可以被大量、反复、没有任何限制地复制，专利权人的合法权益无疑会遭受极大损害(32)。换言之，根据指导性案例20号，发明专利的临时保护并不包含排他性的救济手段，因为“法无明文禁止”。所以，出于申请的需要，申请人不得不公开其技术方案，此时，其他人就可以获知并实施该技术方案。由于专利尚未授权，因此申请人对以上实施行为没有法定权利进行制止；经过了临时保护期到获得专利授权之后，相关市场可能已经被使用人抢占了，这无疑将给专利权人带来巨大的直接和间接损失(33)。 由此可见，虽然指导性案例20号通过漏洞补充所获得的新规则，能够满足合法性的要求，但是，就其可能产生的实际效果而言，恰恰难以在专利申请人(专利权人)、临时保护期内的实施人和社会公众之间形成利益平衡。具体来说，虽然最高人民法院确定本案结果时给出的重要理由之一是“《专利法》及相关司法解释没有明确禁止”临时保护期内的实施，但是，基于私法中“法不禁止即为自由”的基本原理，《专利法》也同样没有禁止专利申请人向实施人提出其他相关要求。当然，这一权利并没有直接规定在专利法律之中，但是，专利申请人完全有可能依据其他基础性民商事法律获得相应救济，而指导性案例20号中通过漏洞补充获得的新规则，却明确扼杀了专利申请人在临时保护期内获得其他类型救济的可能。《专利法》的立法意旨是以“公开换保护”，而依据指导性案例20号所确立的规则，通过公开在临时保护期内所获得的保护，对专利权人来说过于薄弱，专利权人的守法成本过高，实施人(甚至是抄袭者)违法成本极低，最终导致各方主体之间的利益严重失衡。 特别需要指出的是，根据《关于案例指导工作的规定》第7条的规定，地方各级法院在审判类似案件时“应当参照”相应的指导性案例。这一规定实质上赋予了指导性案例20号及其确立的新规则以正式的、普遍的效力。如果该指导性案例在专利法司法实践中得到切实的贯彻执行，那么，对于专利权人的不利效果就会得到扩散，这一消极影响很可能是最高人民法院在提审该案以及将其确立为指导性案例的时候所始料未及的。可以说，在个案层面上，指导性案例20号进行漏洞补充并创制新规则，由于没有超越或者抵触现行专利法律规范，并没有过多可以指摘之处。但是，在指导性案例这个层面上，其扩展效果却并不明朗，甚至并不乐观。这一点与指导性案例18号有类似之处。(34)在个案层面上能够成立的理由，在指导性案例这个更为宏观的层面上却未必能够经得起推敲和考验。这一点也许是最高人民法院将来继续遴选指导性案例时所要加倍关注的问题。 |
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