【学术】冯·耶林：法学是一门科学吗？

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本文来源：比较法研究2008年第1期

本文作者：耶林 著，李君韬 译

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鲁道夫·冯·耶林（Rudolph yon，1818—1892），19世纪德国著名的法学家，社会功利主义即新功利主义法学派的创始人。1843年始执教于柏林大学，从1872年起主要在哥廷根大学任教。本文发表于1869年10月16日：1998年由德国哥廷根大学Okko Behrends教授首次注解编辑，由Wallstein Verlag（出版社）出版。

法学是一门科学吗？

一、国家立法的实证性与暂时性

  

　　在各种科学中，或许没有任何一种和法学一样，人们在表面上似乎可以否定其科学性质，而通过其所经常采用的运作方式，是否也正好[1]可以证立上述判断？[2]让我们先撇开法哲学与法律史不谈，而转向法学当中能够彰显出绝大多数法学家知识与能力之真正领域的那个[3]部分——实证的法学，或者说法教义学——也就是关于在某个国家有效的实证法的学说。[4]它有资格主张“科学”这个名称吗？人们可以问：有哪一门科学，竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事物，明日遭废弃，此处为假之事，彼处为真？有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限，使我们在跨越边界，或者在引入一部新法典之时，陷于窘境？德意志邦联法律的科学，于今安在？它已经随着德意志邦联入土为安；而当一位法国法学家移居德国，或者当一位德国法学家移居法国时，他的知识又为何物？

　　这是什么样不确定的资产，竟然可因大笔一挥，[5]或者因某个政治事件，就从我们这里加以剥夺。当拿破仑将《拿破仑法典》带到莱茵河左岸的时候，[6]这事件对至当时为止的整体知识都产生了影响；同样，当德意志帝国、[7]莱茵邦联、[8]德意志邦联[9]瓦解的时候，这些事件对与此对应的国家（结构）形式的科学，也都产生了影响，甚至有一位极富盛名的帝国国家法学者，似乎因其整体知识架构之崩溃，而大受震撼，终至积忧成疾。[10]这样一门必须战战兢兢驻守在边境界桩之内的科学，多么可悲，而当人们越过边界的时候，它便不再具有任何价值：它只是奥地利的、普鲁士的、巴伐利亚的法学！

　　的确，诸位先生们，这项指摘道出了法学的阴暗面；的确，当法学家进入另一个国家，或当一部新法典诞生的时候，他的知识当中就有一部分失去了。这项实证性的要素，为法学带来了沉重的负担。[11]

二、实证主义的法学家——法律机器中毫无思想可言的齿轮

　　然而，比这种外在的依赖性更糟的，是另一种危险，它并不是从外部，而是从内部威胁着法学：也就是内在的、思想上的依赖性所构成的危险，这种危险表现为，人们将其自身，以及其思想、感受，托付给贫乏、死板的制定法，而成为法律机器中一块无意志的、无感情的零件，[12]置言之，即逃避提出自己的思考。人们是否应该将下面这件事视为可能：没有任何专业知识，会比法学对自身独立的思考以及批判提出更高要求，但是，法学的门徒却也很容易陷入背离此一要求的危险中，在这点上，也没有任何专业知识可与法学相比拟。“法律就是这样写的”（Lex ita scripta est），也因此，对他们而言，法律的事实就是这样被设定了，既然这样，他们何必多费心思去探求“从哪儿来”和“为什么”的问题和其渊源（das Woher）与理据（das Warum）？

三、法学历史中的实证主义

　　这种实证主义是法学的死敌；因为它将法学贬低为手工艺，故而法学须与其作殊死斗争。各种科学窒息于其下。这样的事情曾经发生在罗马；在公元四世纪，当法学中的科学性力量开始衰退时，实证主义马上就壮大了起来。那时候实行了一些措施：指定特定几个可以引用的学者、将各种引述堆积在一起，皇帝Valentinian III甚至还把这特别制定成一项独特的规则，[14]一项关于早期文献摘录与汇集的规则：以剪刀而成就的文献编纂。同样的事情也发生在晚近的时代，也就是在后注释法学家（Postglossatoren）的时代，[15]以及后来在17世纪的时候，还有就是当代在普鲁士法与奥地利法的领域上。实证主义杂草在法学领域上的迅速蔓生，这在其他地方是找不到类似例证的；在法学中，高度的科学性与深刻的衰败这两个相互对立的事物，却是紧挨在彼此身旁，这样的情况在其他地方也是见不到的。在公元3世纪中期与末期的时候，[16]罗马的法学正处于鼎盛之时，一百年后，实证主义的杂草却使其完全窒息。在上个世纪末，普鲁士的法学使自己脱离于普通法的法学，在本世纪初，奥地利的法学起而效尤。这两者在本世纪的最初几十年，是如何勉强地苟延残喘？人们不禁讶异地问：“在像萨维尼这样的学者执教的时代，在普通法的科学开花结果、处于具有最清新力量的时代，怎么在这里（普鲁士与奥地利的法律）完全嗅不到那赋予时代灵魂的精神力量的一丝气息，为何在那里（普通法）充满了清新的年轻活力，在这里却已老态龙钟（Marasmus sensilis）？[17]这怎么可能？”谢天谢地，现在无论是在普鲁士或奥地利的法律中，上述情况都已经有所改善。[18]

　　这些相同的事态，在法学的各个不同时期、各种不同的关系条件下，一再反复出现，这必定会使我们认识到，此处所涉及的并不是某种从外部而造成的意外，反而应该说，它们的产生基础，其实就蕴含于法学自身的本质当中。法学必定会使我们认知到此一恶害的原因，也就是这些周期性瘫痪现象的出现地点。法学所隐含的这项根本之恶，[19]就叫做实证主义，[20]它必须随时对此保持警戒，否则就有可能受其扼杀。实证主义意味着逃避独立思考，献身于那作为无意志的工具的制定法。[21]我今天站在这里，就是要对抗实证主义，只要我在这里工作一天，这就会是我的任务，也理应如此。

四、教义学使实证法浸润于科学中而使其高贵

　　那么，实证法究竟给予了科学感知（wissenschaftlicher Sinn）与科学需求什么样的活动空间？对此问题，我必须给诸位一个答案，也将会这么做。但我不会马上说出这个答案，我会先让诸位看看，各个不同时代的科学，是如何寻找科学性的要素，以及在哪里寻找？我藉此方式让诸位做好准备。根据我的确信，科学完完全全必须在实证法本身的土壤上，也就是在语义学的领域中，[22]找寻并寻得此一要素，但相较于法学的另外两个领域——即法哲学与法律史——而言，在这里却更难宣称找到了科学性要素。这是因为，正好在这里，埋伏着法学的死敌——实证主义，而其它两个领域则无法为其所企及。

　　当我短暂审视整个古代与现代世界的法学历史，并且尝试提出概观说明（在古代世界，惟有在罗马，才能够谈论所谓的法学），那么关于前面的问题，就会有下述对立现象浮现在我眼前：“罗马人是在释义学中、在实践性的法律中，寻找并寻得了科学性——他们的科学是立足于生活中，[23]在现代的法学里，情况则大有不同。”[24]

　　罗马的法学懂得以及在何种程度上懂得在生活中寻找科学，我在后面论及罗马法学的时候，[25]将会有更好的机会来谈论这一点。在这里，我先转而讨论十二世纪随着注释法学派而开始的近代法学。若要将近代法学的整个奋斗与追求的内容，用三言两语来概括的话，那么可以说这是一个追寻的过程，是与实证主义进行的斗争。促使近代法学开展的推动性思想，就是一种追求、一种在法学领域上对于科学的渴望，亦即要奋力争得一个不受外在规章（satzung）、时空变换所影响的领域。然而，近代法学非但没有找到敌人之所在（在现行法的领域上）而将其击毙，反而让敌人逃脱了，因为它挑选了一个敌人根本无法到达的领域，并因此使敌人苟活了下来。

　　现在，我将带领诸位走过我们的科学发展历程的各个主要阶段，您可以自行检视我的宣称是否正确。[26]

五、通过波伦亚注释法学派的罗马法复兴——逃避生活，遁人科学的纯粹渊源中

　　如前所述，注释法学派的时代，构成了我们的科学的第一个发展阶段。[27]在这里，我们不需要深入探讨注释法学派无可估量的贡献，我只想要从前面的观点出发，来衡量他们的整体作为。然而，在此观点下，他们除了从生活中逃离出来、从当下的法律中逃离出来，而遁人一种已经死亡的法律之外，还有什么可说的呢？不过，这样的法律仍然应获得实际运用，它也确实获得了实际运用，但下面这句话仍然是无可辩驳的：现代的法学，是以从生活面前逃开，作为起点；是学术上的渴望，驱使着它走向罗马法的渊源。当它正要从当时那种粗糙、在科学上仍未开化的法律所形成的荒原中走出来，而发现自己接触到那取之不尽、使人耳目一新的科学的泉源时，这件事情会在它内部激发怎样的一种属于其所处时代的、渴求知识的性质？有谁会不能理解，这件事激励了来自欧洲各地数以千计的学子，涌向Bologna？有谁会不能理解，这种对罗马法的崇敬意味着，人们得以窥见在法律事务中获得揭示的理性，就好比在福音中蕴含着一种获得启示的宗教？这就好像一个在荒漠中饥寒交迫的人突然得到一杯烈酒，将其一饮而尽时，所产生的晕眩感（Taumel）—[28]这就是最早的、年轻的科学所展现的狂热主义（Fanatismus）。

　　那些在Bologna品尝了琼浆玉液，而精神为之一振的人们，带着这样的心情返回故里，他们认识到自己掌握了一项强大的技艺，并且具有为此项技艺在生活中争得胜利的使命。罗马法为自己开辟了越来越宽广的道路，[29]科学取得了胜利。

六、13、14世纪的后注释法学派[Postglossatoren，又称评注法学派（Kommentatoren）]——赢得了生活，丧失了科学

　　但是，若科学想要成为一种能够支配生活的力量，它就必须要与生活的诸多条件接轨，它必须要将法律带进一个更能与生活的要求相对应的形态中。这就是后注释法学派时代的任务。[30]它更贴近了生活，从这个立场看来，它可说是一种进步。然而，为了这个进步所付出之代价并不轻；由于疏离了罗马法源，因而有相当程度的科学性被牺牲掉了，取代了纯粹罗马法的地位的，是一些引述、权威著作、自行发明的或者误解了的规则。在现代法学的发展史当中，这是第一次出现了实务对真正的科学取得了胜利的时期——罗马法为生活提供服务，[31]就好像一匹系着马车的马。实证主义的藤蔓迅速成长，越来越枝繁叶茂。

　　再度活跃没多久的罗马法学精神，也就是自由研究与独立思考的精神，马上陷入深度的休眠；类似valentinian颁布引用法的时代，又再次返回到这同一个法律领域中。

七、人文主义与优雅法学——位居低层次的实务之上，被束之高阁的孤独科学

　　随着十五世纪时诸科学的再度复苏，同样的走向也敲醒了法学。法学挺身挣脱了那些束缚着它的羁绊。在不久前，它的领域还呈现出最明显的无品味与无思想状态，而处于精神上的深沉熟睡中，但在此时，这里却马上转变为最蓬勃的科学生命大显身手之处。在其中活跃的，是何等出类拔萃的巨人，乃至于我们到今天都还对其心怀崇敬。他们具有何等的精神力量、何等的学识，他们在法源，还有那些与法律密切相关的古典学学科上，又是如何的博览群籍！而其思想又是何等的敏锐、历久弥新！在法学的领域上，从来没有哪一个时代能够汇集如此众多的闪亮巨星；在我眼里，这是法学的英雄时代。

　　然而，巨人的工作有赖巨人的力量，对常人力量所能达到的范围而言，诸如Cujacius[32]这类超群之人所攀登的高峰，实在太过陡峭，难以企及，而cujacius自己也曾从其听众表现的热烈反应上，获得了一些痛苦的经验。那些巨人[33]群聚于高山上的一座小丘，其他一般人则仍处于低地；并不是这些人从科学前退缩，而是科学从这些人面前退缩了。那么在低地上的情况是怎样？那里所呈现出来的，仍然是我们所熟知的后注释法学派的图像，它的形态产生了些微转变，而被反复实践：[34]法学完完全全受生活差遣，它很理智、冗长繁琐、冷静、没有起伏、没有理念、没有思想。那无止境探索着的科学，所具有的激发精神上活力的要素，在这种实证素材的沉重份量中，完全看不到。当时的学说，勉力将具有安定性与实用性的事物汇集在一起，赋予其权威，并以此为自满，然后就很得意地回避了那种“追寻”所带来的不安与孜孜不倦——这才是所有时代中，真正的科学所显示出来的特征，也就是一种永远不会满足于寻得某个事物，而总是继续追寻的精神。对当时的释义学说而言，罗马法其实是各种制定法的汇集，它们将这种汇集等同于所有其他的事物，也就是某种实证性的事物，而接纳之；法学的第一个阶段中所产生的科学层次上的鼓舞作用，在这里却为一种彻底的冷静、贫瘠、枯燥创造了空间。在这样的科学里，一个具有科学上渴求的人，无法获得满足；针对这种科学，他能够采取的正确作为，就是在适当的时机转身离开。

八、自然法——未触及生活之需求与经验的抽象真理

　　现在，在这样的基础上，兴起了一个新的学科，此学科在接下来的一个半世纪中，掌握了法学领域思想上的主控权。这个新学科就是自然法。很少有哪部学术著作，能够像荷　兰的天才学者Hugo Grotius在1654年出版的（后来的再版次数，无以计数）的《战争与和平法》一样，产生如此深刻与持续的影响。[35]它决定了该时期的科学思潮，长达一个半世纪之久。人们很容易能理解这件事情。它就好比在沙漠中发现了绿洲。这是历史上的第二次，科学能够满足那[36]对科学的渴求，不过这一次，要取得那能够被期待用来解渴的泉源，其实更容易得多了：Uugo Grotius将实证法——偶然与恣意的作品、暂时的与永恒的[37]法律——和那种跟我们一起诞生的法，其基础并非在于外在强制力，而是寓于真理的力量中，并且因此和真理一样，具有普遍而永久的效力——予以对置。我们的确会赞叹地发觉，所有在其自身当中感受到科学的推动力的事物，这时候都能够自由地呼吸，而且，人们也因为在其著作中，看到了拯救他们走出受实证制定法奴役的科学途径，而对其极为推崇。[38]

　　再一次，科学从实证法面前退缩了，这与注释法学派时代那种从生活前面逃开的做法如出一辙，因为生活无法为科学的需求提供滋养。[39]只不过，那时候是走避到罗马法里面，这一次则是走避到自然法里面。当人们无法在自己家里获得舒适感时，他们就会在外面寻求慰藉。然而，注释法学派是立足于实证法的土地上，自然法却完全放弃了这个根基；科学与实证法之间的裂痕，现在竟无法弥补。因为自此以后，实证法遭到鄙视，自然法存在之单纯事实，就已经意味着对实证法做出谴责判断，也就是将“无用之物”这样的印记烙在它身上。自然法被视为真理，实证法被视为谬误；自然法永远保持自身之同一，无论在何处均可主张其有效性，实证法则被视为反复无常的、偶然的、暂时的；自然法是科学，实证法则是手工艺。

　　从我们今天的科学立场出发，几乎无法理解，为何自然法，以及那随着它而被设定的、理解实证法的方式，可以在长达一个半世纪的时间里历久不衰？

　　自然法被当作真理，实证法被视为谬误！也就是说，那种从现实世界前孤独地退隐的思考活动，有能力去看清关于法律，亦即关于实际生活的诸多关系中的真理。然而，那些生活在世界中的数以百万计的人们、那些懂得实际生活、知道并感受到其所需求之事的人们；那些凭借着财货、鲜血、肉身、生命而对真理感到兴趣的人们，[40]也就是那些其感受与思想、利益与需求最终为法律赋予形态的人们——难道他们的眼睛就受蒙蔽，无法认识到真理？谁能够否认，无论在什么时代，那些伟大的思想家，总是超前于其所处之时代，就好比旭日东升之时，第一道光芒会先照射在那独自登上高峰、迎向朝阳的漫游者，而不会映入那些仍在山谷中熟睡的大众的眼帘？每一次具有重大意义的文化进步，都是在历史中的东升旭日，而用这样的比喻也可说明，那道光比较早照射到山顶，而不是山谷，并且只会渐进地从顶端一直下降到低地。[41]然而倘若人们竟然相信，真理并不是要在生活中去追寻，而是要在学者的脑袋中追寻，因而，不是思想家发现生活（如果他们愿意寻找的话），而是生活要去搜寻到思想家——这样的想法不是很令人匪夷所思吗？[42]

九、人类的良知与实际的需求作为法之最终泉源

　　那么究竟什么才是法的最终泉源？难道是先验的思想、哲学的思辩？人们的确曾经这样想过，也在这条进路上尝试建构法律。[43]然而，倘若人们没有认知到情况并非如此，那么他们在进行初次尝试时，早就已经要遭遇到沉船的命运。倘若人们必须要等待哲学家的到来，他们又何必在历史中接纳法律？不！法律的泉源并不是这样产生的，它们的水流并不是如此贫乏；那么，法律是如何在人类的性情（Gemúth）上获得它所需要的、而且无法被国家[44]取代的力量？法律的首要泉源以及原初泉源，就寓居在人类的胸中，而第二个、后来加进来的泉源，是生活的需求、匮乏，以及实际的理智，这种悟性追寻着必要的目的与合适的手段。而这些泉源所成就的事情——在数千年历史中开展的心灵与悟性、在诸多法律制度中具体展现出来的人民的伦理生活直观，[45]以及在法律制度中好似已经沉淀下来的经验——所有这些东西，难道都应该被认为是谬误，或者至少被烙上实证性的印记，而被评断为恣意的、无价值的事物？

十、历史以及受历史制约的生活，作为法律之舞台

　　不！诸位先生们，真理并非位于世界之外，它是存在于世界中，这一点认知，其实是我们现在这个世纪在法学中所取得的巨大进步。也就是说，我们这个世纪的思潮，是在法律领域中的那个可以寻得法学的地方，来寻找法学，而不是在那种抽离了现实的自然法的领域中去寻找。支配着我们当前整个时代的现实主义，也在法学中发挥了重大影响，亦即，法学又回到了历史这具有高低起伏的土地上，而且我们当前的法哲学也没有把自身抽离这块土地。此外我相信，下面这项信念绝非虚妄：法哲学的未来，以及其所能具有的影响力，主要取决于它具有何等的技巧与能量，以便使自己能够越来越深入到现实世界中。

十一、文化真理（Kulturelle Wahrheiten）在历史中的演化

　　置言之，“转向历史”就是本世纪的标语，所渭的历史学派，[46]其最大的贡献一直就在于，它试着在实证法文化[47]的领域中，将黑格尔在法哲学上所强调的那项真理（没有人比黑格尔更强调这一点了）[48]大声说出，并且尝试着使其实现。但这件事情并不是单纯借着返回到历史的土地上，就能够成就；重点是在于：人们要寻找什么，又要如何寻找？[49]倘若我为您诸位指出了任何一项法律制度在时代演进中的所有变迁，难道诸位会就此满足？诸位难道因此就已经理解这些变迁？抑或只要知道，法律就如同所有存在于世界上的事物一样，都会遭遇转变，就认为已经获得令人欣慰的结论？我要反过来说：这根本就令人绝望；如果真理一直处于转变中，它怎么还会是真理？不！单纯认识到法律在历史中的各种变迁，并不是一件振奋人心的事，而是一件令人沮丧的事。

　　历史书写的真正任务在于，要在转变中寻找真理；我的意思，并不是要它对历史发挥着彷佛改正学生习作的功能，亦即借着抱持任何一种自己提出的标准，而以学校老师的姿态来进行评断，并且每当在这个地方或那个地方有某件事情获得实现的时候，就据此来决定，哪些是符合历史书写标准的，以及哪些能够被它称为真理。我所想的其实是，历史书写应该要使自己受到下面这项直观的指引：如同在自然中，真理是彼此并立而存，在历史中，真理就是先后而存。[50]难道一出戏的第一幕，会因为接下去还有第二幕，就显得不那么正当、不那么有价值？[51]历史发展的第一阶段，难道会因为接下去还有第二阶段，就显得不那么必要、不那么真实？[52]

十二、在发展史上较早阶段之必要性

　　对于我们而言，这些不同的阶段乃是历史所必需的个别推论环节，有了它们才能进行推论，而即便已经做出了推论，它们也不会就此被弃置，而是会继续在此推论中获得牛命、发挥作用。[53]历史研究的真正任务，就是要认识到这些环节之间的关联。也就是说，不应仅指出个别环节之间的前后相连（reihen），好比珍珠项链上的珍珠，只是从外表看来彼此共同被串连在历史的链条上，而是更应该指出，某个环节如何构成了另一个环节的条件，以及一件在其所处时代中看起来并不完整的事情，为何不仅仅是正当的，而且还是完整的、真实的。

　　从我们今天法律的角度来看，或许会对诉诸自助行为、武力自卫（Faustrecht）、神明裁判的时代，[54]提出谴责，然而这些制度在它们各自所处的时代里，也具有相对的真理，对那些时代而言，它们不仅仅是必要之恶，更是正当合法的、最佳的途径，就好像春天的蓓蕾与花苞；在结出果实之前，必须先有它们的出现。[55]

　　当我们得知，在法律发展的某些阶段上，单纯的字汇使用，是如何严苛而不留情面地被处理时，我们会感到惊讶。然而非得如此不可！对那些时代，相较于那种因为不采用这种方式，而可能使它们步上毁灭的状态而言，这种恶害其实是一项善举。罗马法的伟大，有很重要的一部份须归功于此种形式主义。[56]

　　在法律当中，宗教曾具有支配力量——在当前的法律里，谁还能够忍受这件事？然而，倘若宗教不曾伸手为法律提供庇护，法律又会发展成什么样子呢？

　　中世纪的教会，曾经在所有的法律领域发挥过裨益甚大的文化历史影响。难道我们仅因为当今的国家与当今的文化，已经走过这个必须仰赖教会监护（它不仅是必要的，甚至还可被认为有极大的裨益）的阶段，就能够认为这样的影响不那么正当？

　　即便是监护，也有其正当的理由，以及它的适当时期。在这里，它并非被认定为必要之恶而须予容忍，而是被认为一项善行；惟有当各个民族与个人步入了成熟阶段后，它才会在他们身上激发反抗。人们处在现在这个时代，大可不必抱持着返回到中世纪的愿望，但却可以承认中世纪是全人类发展过程中的一个正当阶段。那种以当代的标准去衡量中世纪的做法（例如在理性主义背景下对早期历史所为之书写，就犯了这样的毛病），以及如同那些在文学与政治领域中的浪漫主义者，试图把当代拉回到中世纪，并使其固定在那里的毫无成果可言的尝试，两者都可说是极为混淆视听。[57]

　　我在这里向诸位提出的直观，其实是今天所有知识分子的共同财富。但是，科学不允许我们单纯停留在这样的确信上，而是要求我们进一步将其付诸实践利用，也就是在个别细节上，将其予以证实（bewahrheiten）。

十三、诸民族曾经历过的迷失时期

　　我想要说的并不是，科学彷佛从一开始，就将所有已经发生的事情，都视为良善与真实，而予以接纳；应该说，科学会使人们承认：就如同在个体的生命中一般，在各民族的生命中，也可能出现迷失、错误、疏忽；但是科学不会依照一项已经预先拟妥的意见来对此事做出判断，而是会从历史自身当中去得出这样的判断。因为，就如同黑格尔曾经说过的，历史本身就是世界法庭（Weltgericht）；祖先的罪过会报应在子孙身上；凡是想要在历史中寻找什么是善，什么是恶的人，必定能够借着在良善行为上形成的祝福，以及在邪恶行为上形成的诅咒，而辨认出这件事。[58]

十四、典范性的法律史学家——集法学家、哲学家、史学家于一身

　　关于法律的历史书写，为了要达到能真正理解其发展历程的阶段，所走上的道路，会要求人们要将史学家、法哲学家与法学家合为一体，来进行探讨活动。[59]谁若是缺少法学教育背景，就来承担这样的任务，那么他总是会面临一项危险，亦即可能会忽略实际法律上的动机（Fraktisch—juristische Motive）所造成的影响。本身完全不懂法律的人，如何能够正确理解在某个特定时期的法律？本身不熟悉过去时代中实际利益与专门法律（specifisch—juristisch）要素的人，如何能够正确评断这些利益与要素的实效？这一点是如此地不证自明，乃至于，倘若不是存在着某种广为流传的偏见，为上述谬误提供保护，我或许会对提及此事持犹豫态度。这种偏见在实务法学家的圈子里面并不少见，根据这种偏见，彷佛一个完全不了解实务法学的人，也能够成为一位杰出的法律史学者。[60]

　　另一方面，史学家与法学家倘若不将法哲学当作辅助手段而援用之，则他们也有可能错认其所担负之任务。这样的危险并不会比较小。毕竟，法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。

　　倘若人们是在这个意义下来掌握法律史，也就是说，让法律史成为一种整合了历史性、实务法律性以及法哲学性的研究活动，并且在此意义下来进行探讨，那么谁还会怀疑，法律史其实是一个具有最高度科学性的吸引力的对象？当然，这边提到的假言判断——“倘若人们在这个意义下进行探讨”——与当前一般实际情况，相去何等遥远。

十五、分工的必要性及其危险

　　不过在这里，对下面这件事，我绝对没有任何的错误理解：并非所有的科学工作，都需要直接以此一目标作为导向，某个人在某个地方动工挖掘，另一个人则在另一个地方做这样的事，但他们发掘的成果都会对整体带来好处——批评家的工作，或许对前揭任务不会带来任何直接的贡献，但是却间接地对此项任务具有再明显不过的价值，而那些在某个个别的、迄今为止一直被忽视的点上，扩展了我们的知识的法律史细节研究，也完全值得我们心存感激。在科学领域中，分工的法则亦有其适用。惟有当某个部分试图以整体的姿态登场，惟有当负责执行某项工作的工人，不愿忍受在其身旁还有其它的工人，或者带着轻蔑的态度鄙视他人的工作，好像只有他自己进行的工作才是有价值的一样，惟有在这个时候，那种因为他自身缘故而在科学中被激起的对立力量，才会转过来对付他，并且提醒他，他的工作只是一个部分而已。正好是在这种使自身限缩于科学的个别分支的做法上，才开始形成那样的科学性的傲慢、那样的短视，它甚至还主张自己才具有真正的科学性。它所伫立、工作的基准点越是偏远，越是远离生活，它就越容易陷入一种幻想，认为这里才是真正的科学车间。[61]这样看来，生活与科学竟然彷佛是对立的！看起来，在如同法学这样的实践的科学中，生活彷佛不必然是科学性力量真正能获得发挥的场合。

十六、对各个当下法的科学掌握，作为所有法学的基础

　　当代的法律，可被称为迄今为止法律发展中暂时性的最高点；倘若连它都不值得被看做科学的探讨对象，那么过去的法律又怎么可能被这样看待？

　　倘若一个只能让我们从书本中认识到，并且需要耗费精神才能重构的时代，都能够给我们一个机会，去从事那种值得感激的科学探讨工作，那么呈献在我们眼前的、可被称为迄今为止整体发展的最高点的当代，所给的机会不知道又多了多少？[62]

　　凡是那种虽然对历史心怀崇敬，但是却试图将法学中对科学性的强调，置放在历史身上的人，他其实也因此表明了自己真的无能力作为一位法学家。

　　在我眼中，实践性的法学应该是各种法学的出发点：凡轻视这个出发点的人，虽然有可能在法律史的个别分支上，建立起相当成果，但却绝无能力解决法律史的最高与最终任务，因为，就如同在各种科学中，都只有专业人士才能够写出该科学的历史一样，因为惟有他们能找到并指明其知识之来源，并且获得真正的理解；同样，在法学领域中，只有法学家才能成就这件事。

十七、理论家与实务家协力合作的必要性

　　当我说法学家的时候，我指的不仅是实务法学家，而是包括了理论家，不过是那些没有背离生活的、也不是将法律史当作其固有任务的，而足将对于现行法的真实理解视为其固有任务的理论家。[63 存在于理论家与实务家之间的对立，委实令人遗憾，然此对立实无法避免，因为是科学的发展、分工的法则[64]造成这样的状况。对于每个个别的理论家而言，这种对立都隐含了一项重大的危险。由于该对立剥夺了理论家适用法律的机会，它也就因此而封闭了使理论家能认识法律的最高度的重要泉源。因为，人们只能借着实际运用，才有办法真正认识一门实践科学。正好在我们的世纪中，由于受到历史学派的影响，以及在我们德国越来越少见的裁判专业鉴定（Spruchfakultát）[65]活动，理论与实务间的裂痕，相较于之前的时代而言，已经大到无以复加，其所带来的后果则是，理论对实务的影响力也缩减了。例如，某些由著名理论家所提出之观点，根本无法为实务家所运用，因为在那些理论家那边，从一开始就忽视了运用之可能性的问题，尤其是举证问题。使自己深入钻研到概念中，并且不断发现更为细致的区分，或许在理论家看来是一件美好的事。倘若概念真的是为自身的缘故而存在就好了——的确，这样的看法好像能为科学带来裨益，实际上有些人看起来也是以“概念并非为生活存在，而是生活为概念存在”作为出发点。然而，概念却是为了生活的缘故而存在，[66]而且它们必须要适合于生活所设下的诸多条件，以便能够获得运用。那些被推向极端的区分，是如此尖锐，以致于它们无法在个案中获得落实，这样的区分其实是对生活的诅咒；在所有实践性的事物上，都存在一个容受精确性的程度，一旦超出此一范围，那么，由于这样的精确性恐怕会要求过多的时间、耗费以及辛劳，它反而会成为恶害的开端。[67]

十八、理论之生活疏离性所带来之危险

　　虽然我自己身为一位理论家，但我仍然要毫无保留地提出一项指责，那就是，我们今天的理论在很多层面上，都在自身中隐含了一项不健康的特征。在民法大全（corp．ju—ris）[68]当中许多精致的法律问题上，原作者的论述，刚好就在开始引起实务家兴趣时，嘎然而止，因而在这里，对于今日的生活而言，释义学上的终局结果几乎可说付之阙如。那么对这些问题所进行的广泛探究，应何去何从？

　　不可分之债、[69]连带之债（Correalobligationen）、[70]债之更改（Novation）、[71]债之移转（Delegation），[72]以及许多其它素材，都是晚近获得深入研究的课题，然而，对那些想要在各个别案件中寻求咨询的实务家而言，在这些问题上，要找到他所渴求的东西，是如何的困难。然后，先前我们的司法裁判所获致的某些极具价值的成果，却在我们的时代里，遭到理论的质疑，甚至被理论弃而不顾，只因为它们无法在法源（Quellen）当中获得理论基础。这里所展现出来的情况是，彷佛我们现代的法律生活，须从民法大全的典律（Kanon）中获得证实一样。

　　我的企图，并非在于要借着贬低他人，而凸显自己。我反而是确切认知到，它们[73]在别人那里所激起的相同因素，也存在于我个人身上，而我则努力抗拒，以免自己受到它们的不利影响。不过，当人们意识到威胁着某人的危险时，这其实就已经是一项成果，而我相信，在我这边已经睁大了眼睛，注视着此一危险。我的态度，与实务家针对理论贡献所做的评断，亦即那种不承认理论贡献具有权威导引功能的轻率傲慢态度，大相径庭；就我所有的释义学著作而言，我总是乐意让它们受实务家的评断，而那些无法在实务家那边获得掌声的见解，从一开始就会被我认为是有疑义的。

十九、理论对实务的作用

　　倘若到最后，是实务家的判断才具有决定性作用，那么他们究竟为什么一定需要理论家的协助？我们难道不该让理论家好好待在学校教席上，以便让他们带领青年人认识法律的原初基础？难道理论家只是青年人的导师，或者，我们可以问：在理论家的立场越来越背离于生活的时候，他们仍能对生活做出重要的贡献吗？对这个问题，我可以毫不犹豫地给予坚决的肯定答复。理论家与实务家的对立，可以让我们用这样的方式来表述：实务家的活动，是面向个别案件的，理论家的活动，则是面向一般性的事物，也就是概念。他们双方各自不同的活动性质，也在他们身上造就了不同的成熟技能：在实务家身上，造就的是诊断（Diagnose）的技能，也就是能够轻易而稳当地认识到个别案件的法律本质；在理论家身上，造就的则是抽象化的能力。

二十、法官在法律续造过程中扮演的领导角色

　　若我们现在要问的问题是，他们双方的活动，如何能够为法律的续造带来丰硕成果，那么当人们听到我的见解，也就是，为实务家在法律的进展中保持第一顺位，亦即保持真正具有关键性的地位，而仅赋予理论家将前者所获得的成果与征服的领域，带到正确形式中的任务时，他们或许会觉得这听起来像是一项吊诡（Paradoxon）。我是以自我观察来作为我这项见解的支撑基础。关于我的释义学研究工作，最好的刺激总是要归功于实际案件。[74]实际案件以一种完全不同的角度、从一个完全不同的面向，为我展示了法条（Rechtssatz），这完全不同于我先前对法条所习惯采取的观察方式。或许可以这么说，我先前习惯于在静止的状态中，观察法条，并且使自己单纯限缩在其是否具有合乎法源的正当性此一问题上进行考察，然而实际案件却为我展示了它的运动、它对生活的影响。而我从这个立场出发所获得的关于法条的判断，经常是如此的不同。法官经常不得不对某项法条进行实际适用，而且还会得出一项连他自己都想控诉的结论，并且因此与罗马法学家的呐喊完全相符：“lex perquam dura，sed ita scripta est。”[75]然而，倘若在他心中的感受，还没有灭绝，那么他就会在其法感[76]为对抗这样的命题而凸显出来的对立见解中，看到对法律命题进行重新审视的契机，而且他也会跟我一样获得一项经验，那就是，法律命题把他推向了一个困境，而造成这种情况的原因，可能往往只是因为对法律命题的掌握过于拙劣、不精确、片面。

二十一、以对正义富有义务感、对制定法持批判态度的

　　法官人格取代无感情的涵摄机器。

　　在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。[77]法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法做出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全的无主体性，以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看做是正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后，因为我们发觉，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。而这样的人格——我们无论在什么情况中，都希望保有它；所有统御国家之艺术（Staatskunst），目标也就在于使它能有力地开展于所有的角落，[78]因为惟独它在自身当中包含了使共同体繁荣、使国家开花结果的因子——这样的人格，难道我们应该独独在人性的最高任务上，将它断然抛弃，也就是在法官席上弃之于不顾吗？在每个人身上，法感的声音都会获得显扬，难道惟独法官、这由于其职业而比任何人都更有能力使法感在自身中获得完整塑造，并且将其提升至明确程度的法官，应该要压制这个声音？难道当法官听从这个声音的时候，他就不免成为我们不信任的对象？不！法官不仅应进行思考，他也可以、而且应该要去感受，也就是说，在对制定法进行适用前，他应该先让制定法受其法感[79]之批判。每当此种批判的结果，对制定法为不利的时候，他应该要在这当中看到对制定法进行重新审查的契机，而这样的审查经常会为他造成一种印象（对这种印象，我有亲身的经历），也就是，某项法律命题之所以不符衡平原则，或者引人反感，其原因可能不是出在它自己身上，而是出在对此一命题之把握方式上。置言之，从个别案件以及那种为法官带来契机的、对法律命题所进行的批判中，涌出了能使法律自身完满化的泉源。但是在此事上带来远远更为丰富泉源的，是另一种态势——法官一定会认为自己经常被迫处于这样的态势中——亦即当法典让他陷入窘境的时候。理论家很少有能力，能够抢先察觉到漏洞；倘若从抽象的出发点能够如此轻易地发现漏洞，那么立法者大可以自行填补。就如同所有存在于制定法之上的缺陷，通常是要在个别案件上，这件事情才会清楚地显现出来。法官在这里应该要做什么？谁若是在法官身上，只看到作为一个机器齿轮的性质，而这个齿轮又必须借由立法者的活动，才会开始运转的话，[80]那么他必定要认为，法官深受无所作为之诅咒。但法官却不能无所作为，他必须作出判决。[81]他要从哪里取得判决之基础？就是从立法者取得决定基础的地方：从正义、合目的性的理念，或者，当在现存的法律中可以找到一个支撑点的时候，就从推论之结果取得决定基础。所有民族、所有时代的历史，都为我们展现了法官职务的这种极富生产力的使命，我们并不需要追溯到罗马法学的各个发展时代（优士丁尼学说汇纂的每一页，都为此种法律创造性的活动提供了证言），[82]其实在当代，就此事而言也不乏例证。倘若法官职务之本质即为如此，那么谁又会想要反对此一事实，而维持那种贬损法官职务尊严的理解方式，也就是在法官身上只看到作为法律机器的一小块零件的性质呢？那种想要让法官戴上锁链、手铐的尝试，是多么的徒劳无功，因为每当新的一天开始时，他又会被赋予自由，并且在日光下清楚看到自己的真正使命——这使命就是：不仅要适用法律，而是要像我们的先人已经正确指出的一样，去寻得法律。如此看来，对法律进行适用这件事情，同时也将自己塑造成一种使法律获得完满与扩充的活动；法官、实务家是带来法律进步的先锋。

二十二、理论家的任务

　　那么，保留给理论家的是什么东西？他要做的是，把个别案件中所寻得与赢得的事物，载入到收支簿（Kassabuch）里面，[83]并且对其进行监管。但他不应该只是记录下新的成就，他更应该要利用（verwerthen）这些成就，换言之，针对那些出自于法官裁判，而在其面前展现出具体形态的事物，他应该要把它们提升到概念的一般性层次。

　　他起先小心翼翼地汇集涓滴，而后使之集结成一道细流，当他得到这细流，并且又使之扩充为洪流的时候，他就要为其寻找正确的河床。[84]我分配给他的任务，不仅仅是搜集的工作，应该说，他其实也有一份富含创造性的志业，只不过他所立足的基础，是抽象性的事物，就如同法官立足的基础是个别案件一样。法官在个别案件上展现的灵巧与沉稳，理论家应在概念上展现之，简单地说：他应该将实务提升为意识的形式。[85]我并不是认为，理论家彷佛在这当中具有垄断性的地位，而那些业余时有闲暇、又有天分的实务家，就不应该、或者不能够在理论的领域中，与理论家相互竞争——所有时代，包括最近的时代留下来的文献，都为我们指出了一些由实务家所著的、具标准模范性的著作。但我认为：理论的任务——倘若这样的任务终究（úberall）是存在的——[86]就只能在我前面提到的面向上去追寻，而理论家是在法律的抽象形态中，找到其研究对象并铺陈之，这为他带来了一点优势，也就是说，在其它条件相同的情况下（ceteris paribus），相较于实务家，理论家能够持续地在同一个走向上进行他的研究活动，而实务家的活动则在另外的轨道上进行，而这样的情况为理论家带来了相对于实务家的优势。

　　藉此方式，理论与实务这两者能够、也应该要融洽地并肩发挥作用，实务采取行动、不断向前推进，理论则紧跟其后，将实务所赢得的成果带进正确的形式中。

二十三、总结：法学何时能作为科学？ 

　　如果要将我已经说过的事情，做一个总结，那么可以这么说：法学就是在法律事物（Dinge des Rechts）中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础；它必须在法律史的面向上，追溯自己曾经走过的所有道路，好能使自己从一个阶段迈向下个阶段，以臻于更高之圆满；它也必须在释义学的面向上，将所有我们借着对法律之认识与掌握，而获致之暂时性的高点与终点，汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进行科学的阐释。|87]

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