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近代以前的中国有着自己独特的社会规范体系，我们
即使可以宣称这个规范体系中存在着近代意义上的法律，也 不得不承认这种“法律”实际上处于边缘的位置。中国的近 代法律体系和法学都是自西方移植而来的，起初出于被迫， 而后在“现代化”的引诱下变为自愿。这一移植西法的过程 至今已有百余年的历史。其间，我们每每发现法律与中国人 的社会生活无法契合，总是归因于“学得不像”，还需要继 续学习和引进地道的西方法律。中国法学也总是停留于介绍 西方法律理论或注释舶来的“中国法律”的水平，极少以中 国社会为立足点来思考中国人的社会生活中是否需要法律以 及需要什么样的法律。由于对这种基础性的问题缺乏理论上 的探究，中国法学实际上处于一种没有根基的状态。因为法 律毕竟不是中国人自己为自己的生活所创设的规矩，而它对 中国社会的建构作用也远未达到使它成为中国人生活之规矩 的程度。从对这一现象的关切出发，本文试图：(1)通过对 西方法学进行一番历史性的考察，指出当代西方法学不再追 究某些“根本性”问题的合理性，以及中国法学的不同处境 和不同使命；(2)通过探讨法学研究方法与社会科学研究方 法的差异以及它们所针对的不同问题，试探性地指出中国法 学可以用来解决中国问题的方法。 一、法学在西方社会的起源和发展 自然和社会构成了人所栖居的世界。作为知性的存在 ，人不能满足于对来自外在世界的各种刺激作单纯的条件反 射，而是永不休止地致力于从纷繁复杂而又变幻莫测的世界 中探寻出某种规律，从而有助于对自己的生活做一种有序的 安排。对自然界的不懈探索孕育出了科学和技术，使人们得 以驯服自然。这一过程自18、19世纪以来获得突飞猛进的进 展，以至于超出了人类自身条件所允许的界限，使人们在这 个世纪即将结束之时不得不重新思考人类与自然之间的关系 。人类对社会规律的探索则经历了一个更为曲折复杂的过程 。古希腊德尔菲神庙中的那句铭文——“认识你自己”—— 成了人们永远都在追求、却永远也难以达到的目标。西方有 一句古谚：“习惯是第二种自然”，这句话很好地道出了人 类社会生活中的一些奥秘。人所生活于其中的社会环境和社 会制度从来都不是个人自己选择的结果，他/她被放置到这 种环境中去，他/她的出生在很大程度上便决定了他/她今后 可以选择的范围。人们对社会规则的探讨在很大程度上是一 种事后的“合理化”(justification)，而不是一种事前的 论证。而且，人们的社会生活方式因时、因地的不同而存在 很大的差异，他/她们使用着不同的象征性符号、遵循着不 同的仪式、以不同的方式进行交流、以不同的方式维护着不 同的社会秩序。在探究社会时，人们往往无法刨根问底，因 为社会现实是人类集体行动的产物，作为这一社会建构过程 的无数个参与者之一，研究者无法置身事外，客观地观察和 分析这个“生活世界”。正像一位当代历史学家所说的那样 ：“无论宗教和哲学提出什么样的建议，自我认识都要求人 类根据自身的条件、在自身局限的约束下、通过自己不完备 的理性创造出自己的衡量尺度。”[1]这种在语言的限度内 寻求自身衡量尺度的活动同人类的历史一样源远流长。 从古希腊开始，西方人对自然和社会的探索就分别选 择了两种不同的路径，以至于形成了C·P·斯诺所称的“两 种文化”、海因里希·李凯尔特所区分的“自然科学”和“ 文化科学”、依曼纽尔·康德所说的“繁星密布的苍穹和我 心中的道德律”以及恩斯特·特罗齐所揭示的“自然主义与 历史主义之间的战争”。可以说，自然与文化之间的辩证关 系一直伴随着西方人走过漫长的文明史，体现在他们的语言 和思维习惯中。这种二元论被里查德·罗蒂表述为一种“心 智集合”(mental sets)或者是“话语共同体”(communiti es of discourse)之间的差异。[2]通过这两种不同的智识 努力，西方人发展出了两套系统的知识体系，一套是关于“ 自然规律”(physis)的知识体系，另一套则是关于“社会规 范”(nomos)的知识体系。法学是后一种知识体系中最早出 现的系统学科，而且一直占据着这一体系中的霸主地位，直 到19世纪近代社会科学兴起。之所以如此，乃是因为法律本 身便是人类为自己创造的尺度或“规矩”(measure)，而法 学则是对这一规矩进行理论建构、并在它的限度之内研究人 类行为的一门学科。 法学是一门古老的学科，它的历史可以追溯到古罗马 时期。与哲学不同，法学并非产生于追求知识的“纯粹”动 机，它的历史一直是与法律职业的历史密不可分的。人类的 集体生活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发 展出了不同的秩序范式，这些秩序范式的不同在于其中蕴涵 着不同的规则。古代希腊和罗马的人民选择了法律作为组织 社会秩序的主要规则，因此发展出了不同于其它文明的独特 的秩序范式。与其它约束个人行为的规则(比如中国的礼)不 同，法律具有很强的“外在化”特征，即：它只能管束人的 外部行为，而且只能靠外在于行动者的力量来维持。这样就 需要有一些专门的人员来负责维持法律的正常运作。在罗马 共和国时期，一个具有相对独立性的法律家群体已经产生， 其中有一些专门解答法律问题、传授法庭技巧、研究法律原 则的人士，被称为法律顾问(jurisconsults)或法学家(jur ist)。而他们对法律所作的阐释和研究就形成了一套关于法 律的系统知识，他们把这套知识称为“法律科学”(legiti ma scientia)或“法学”(jurisprudentia)。“法律科学 ”是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献，它使法律传统 成为西方社会文化传统中的一个非常重要的组成部分，有时 甚至在其中占据最核心的位置。在西罗马帝国覆灭之后，“ 法律科学”的传统除了在东罗马帝国继续得到保持，并最终 酝酿出查士丁尼皇帝组织编撰的集大成作品外，还通过基督 教教会和神职人员的学术研究活动得以延续。后者使“法律 科学”的传统与西方历史上另一项重要的传统——基督教传 统融为一体。在中世纪的教会大学中，法学和神学成为最重 要的两种学科，它们都以注解和阐释经典作为主要的研究方 法，只不过法学所面对的经典是罗马法论著，而神学的经典 则是圣经。这种研究方法的系统性特征使法学继续保持着“ 科学”的地位。而且，这种以揭示“意义”(meaning)为主 要目的的方法经过人文学者的不断发展，最终发展成为一种 系统的方法学，即关于“解释”(interpretation)的科学。 近代所有关于人类自身的科学(sciences of man)都是在这 种方法学的基础上建构和发展起来的。 在近代民族国家兴起的过程中，由于法律在西方人的 社会生活中以及法学在西方人的知识体系中所占据的核心位 置，君主和市民阶层都竭尽全力争取在法学领域中的话语垄 断权。罗马法继续成为法学研究活动的主要源泉，不过，人 们以“回到古罗马时代的罗马法”为旗号为它赋予了新的、 世俗的含义。同时，各民族国家也都致力于发掘和整理本民 族的习惯法，以罗马法为蓝本对它们进行形式化和系统化的 加工。由于民族国家立法活动的需要，法学发展成为一种“ 百科全书”式的学问，人们致力于探讨法律与气候、地理环 境、民族特性等等之间的关系，并对古往今来各个国家的法 律制度进行历史的和比较的研究。到18世纪为止，法学已经 成为研究人类社会生活的最重要的一门学科。与此同时，法 学教育和法律职业得到高度的发展，法律成为国家统治和管 理社会的首要工具。 自然科学和相应的工业技术的发展彻底改变了人类的 生活。在19世纪，西方知识界开始对“思辩性的”(specul ative)学术传统进行批判，人们试图把自然科学的研究方法 移植到对人和社会的研究之中，进而像控制自然那样规划和 控制人类社会。经济学和统计学便是在这种设想的驱动下产 生并且服务于这种设想的，它们的出现标志着现代社会科学 的诞生。[3]在“现代化”的过程中，法学逐渐失去了探究 人类社会生活的条件和规矩(measurement)的特权，甚至被 排挤出“科学”的行列，因为这一名称已经为自然科学以及 模仿自然科学追求实证性(positivity)的学科所专享。在今 天的知识分类学中，科学或自然科学(sciences)、社会科学 (social sciences)以及人文学科(arts/humanities)成为最 基本的三种知识形态。这种划分已经被学术职业体制和大学 教育体制确定下来。法学在这种三分体制中无法找到自己的 位置。在法学传统十分强大的欧陆国家，法学往往作为一门 独立的学科而存在，但其学术地位根本无法与上述三大学科 抗衡。而在英国和美国，法学在很大程度上是作为一门“技 艺”(craft)而不是作为一种“学术”来传授的。起初，法 律教育主要是在法律职业机构(比如律师事务所)或这些职业 机构的“行会”所开设的学校(比如英国的Inns)中进行的， 而后来出现的大学法律院系在很大程度上仍然沿袭着这种职 业培训的风格和方式。这一点在美国表现得尤为突出，在那 里，法学与医学、商学等等一同被归入“职业教育”(prof essional education)的行列。“职业教育”这一标签其实 已经排除了这些学科的从业者在“学术共同体”中的成员资 格，而使他/她们顺理成章地进入“职业共同体”。“lawy er”一词在美国被用来指代所有法律职业者，而法学教授也 算在其中，被称作“academic lawyer”。但是，由于法律 在国家管理体制中核心地位并未丧失，法律职业者作为社会 的“管理技术人员”仍然享有很高的社会地位并发挥着十分 重要的作用。法学在知识王国中的失宠并未妨碍它作为法律 职业王国的重要一员而继续享有优越的地位。同时，由于法 律职业在现代西方社会中已经获得了相对的“自治”(auto nomy)，法学甚至可以坚持自己的“自主性”，拒绝与其它 社会科学相往来。 第二部分 二、近代法律职业与法律学术的社会建构 学术并非存在于真空之中，其产生和发展的动力乃在 于社会的需要。从近代法学的形成过程来看，民族国家对具 备法律知识的管理人才的需要，以及市场对充当协调人和代 理人的法律职业者的需求在其中起到了决定性的作用，而法 律学术和法律教育的发展又巩固和促进了法律职业的建构， 并进而为民族国家的稳定和发展以及市场的有序运作提供了 保障。在这一过程之中，法学不断寻找着自身在近代社会中 的位置，这种知识上的努力与法律职业者追求自身利益的社 会行动相结合，最终为理论性的以及实践性的法律职业活动 赢得了一片自主的空间。 （一）欧洲法学传统的近代转型 在法律史的意义上，西方的“近代”始于何时？这一 直是一个颇有争议的问题。对这一问题的探讨不在本文的题 域之内。在这里，我采纳唐纳德·凯利教授的观点： 近代法律传统诞生或再生于12世纪的普遍文化复兴之 中。促生这一传统的是三种知识潮流的混合体：其一是教会 法学，它既是罗马法学的载体，又是她的对头。其二是散布 于欧洲各个地区、特别是意大利北部城市和法国南部“成文 法省份”的罗马法学的实用性的、“民间的”残存体。其三 就是相关的罗马教育的延续，特别是修辞学的教学——Cas siodorus在公元6世纪把这种学问定义为“参与市民问题讨 论的娴熟技巧”，这种教育为学习初等的法律知识提供了一 个良好的场所……。[4] 在12世纪的“文艺复兴”中，新兴的市民阶层“重新 发现了”古希腊的自然哲学和古罗马的法律科学，以此作为 对抗教会的话语垄断权的重要武器。为了与教会办的大学相 抗衡，市民阶层仿照古希腊的“学园”(encyclopedia)创办 了许多“学院”(studium)，讲授和研习哲学、神学、医学 和法学等高等“科学”。这种兼具教学和科研两种职能的机 构后来发展成了近代意义上的大学(起初叫做studium gene rale，后来称为universitas)。在1300年的时候，欧洲共有 20所左右拥有较强的法学研究和教学力量的大学，到1500年 时，这一数字已经增加到近80所。[5]在这些大学从事教学 和学术研究的法学家通常被称为“法学博士”(doctores l egum)，因为他们都取得了法学教育体系中的最高学位。由 他们发展起来的理论体系被他们自己命名为“市民科学”( civilis scientia)或“市民智慧”(civilis sapientia， 来源于注释法学派的经典之作：《Accursian通用词汇》)。 [6]这种系统化的知识体系被认为是欧洲近代社会科学和社 会思想的雏形，因为它摆脱了神学思想的束缚，试图探究人 类集体生活的规范及其意义。[7]它“为欧洲的社会思想带 来了一种掌握和控制中世纪欧洲的新的社会现实的手段。它 提供了一套古典的语言，用以进行社会分析、描述经济互动 、研究政治行动——一句话，这是一套关于权力的语言”。 [8] “市民科学”实际上是对古罗马“法律科学”的继承 和发展。在古罗马，法学家或法律顾问是法律职业者群体中 的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提 出的问题，并通过回答这些实践中的问题对法律进行系统的 分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一 套只有法律职业者才能够完全理解的“法律语言”被发展出 来了。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言既为 法律职业共同体提供了一种“主体间”交流的基础，又以其 形式化、专业化的特性把外行人(包括哲学家)排除在这一共 同体之外。而“市民科学”实际上也正是通过使法律成为“ 用拉丁文表述”的形式化体系，界定和巩固着法律职业王国 的疆域。 需要指出的是，这一时期的法学虽然是以研究罗马法 为主，但这种研究活动其实是在“用旧瓶装新酒”。古罗马 已经一去不复返了，适应于古罗马人的社会生活方式的法律 和法学不可能在12世纪得到恢复。即使是最严格和最刻板的 “注释派”法学家，也是在根据自己的“前见”来解释罗马 法，为它赋予自己和自己的同时代人能够理解的含义。法律 是一种“地方性”的知识，适应于不同时代、不同地域的人 民的不同生活方式，而法学也不得不用“地方性”的表述来 建构意义的世界。但是，社会经济和政治环境的变迁改变着 人们的生活方式，同时也便要求规范社会生活的规则体系作 出相应的转变。随着人们交往活动的增加，缺乏“形式合理 性”的地方习惯法已经无法满足调整社会生活的需要。于是 ，法学便借助罗马法这种“成文的理性”(ratio scripta) 所提供的概念框架和理论架构来对习惯法进行系统性的加工 。举例而言，腓德烈大帝统治时期的德国由于没有统一的中 央政府和一体化的司法机构，罗马法无法借助立法和司法活 动的力量渗透到社会生活中去，但法学家们还是根据从罗马 法中抽象出来的理论框架整理出了《德意志明镜》(Deutsc henspiegel)和《士瓦本明镜》(Schwabenspiegel)这两部习 惯法规则汇编以及《萨克森明镜》(Sachsenspiegel)这部习 惯法辞书。而在欧洲的其它地区，法学家们也都进行了类似 的工作，或是把本土的文化因素注入到对罗马法的整理之中 ，或是以罗马法所提供的形式框架来整合与提炼本土的规范 性因素。 （二）近代欧洲法律职业的兴起 促使近代欧洲法律职业兴起的原因是多方面的。首先 ，教会和君主国在争夺政治权利的过程中都需要巩固和壮大 自己的官僚机构，这就需要大量掌握专业知识的人员，由于 法律是西方传统上最具正当性的统治工具，受过法律教育的 专业人员成为当然之选。其次，新兴的市民阶层为了维护自 己的利益，保障自己的权利，也需要借助法律专业人员来为 他们提供咨询，充当他们与政府之间进行谈判的中介人，并 在政治和司法程序中代表他们的利益。第三，贸易和商业的 繁荣要求有相应的法律来调整其中的复杂关系，以减少交易 成本，同时也需要熟悉法律的专业人士来草拟合同、代写文 书、充当中介人和仲裁者。最后，在中世纪后期，由于宗教 与世俗权威的分离与对立已经日趋明显，原有的社会统治和 管理机制的合法性开始受到动摇，这导致了社会的失序，而 法律在管理复杂的多元社会方面的特殊优势使它成为社会需 要的规范形态，[9]相应地，法律职业者也便成为管理社会 所必需的专业人员。 在欧洲的政治和社会组织形式从中世纪向近代转变的 过程之中，法律职业者起到了十分关键的作用。首先，法律 职业者把教会本身变成了一个近代国家的雏形。“到中世纪 后期，大多数主教，包括那些罗马教廷的主教，都成了法律 职业者而不是神学家。”[10]这些担任神职的法律职业者彻 底改变了教会的管理方式，他们使教会法体系成为一套以罗 马法为蓝本的系统的、理性化的法律体系。[11]其次，法律 职业者们在各民族国家充当立法者、法官、行政官员以及公 证员，使法律成为国家对社会实施控制的管理的主要手段， 最终导致了近代“法治国”(Rechtsstaat)的出现。除此之 外，在13世纪晚期出现的“律师”这一职业群体代表商人争 取和维护私人利益的活动构成了“市民社会”建构过程的一 部分。律师借助法律这一社会各阶层共享的合法性资源参与 权力的角逐，追求私利的动机使他们在这场角逐中站在了市 民阶层的立场上。这样，在法庭这个竞技场上，市民阶层也 有了自己的代言人。这表明市民阶层终于也有机会参与近代 “法治社会”的话语形成(discourse formation)，并在此 过程之中培育和发展自己对抗国家权力侵袭的实力，最终把 自己建构为一个具备一定自主性的共同体。 与近代法学发展的经历相似，法律职业的发展也经过 了一个从普遍使用拉丁文和采用罗马法的阶段向“地方化” (localization)转变的过程。一位12世纪的教会法学家曾经 说过：“凡是说拉丁语的人都受罗马法的约束”。[12]反过 来，当时学习和研究法律的人也都不得不学习拉丁文。但是 ，法律毕竟是社会实践而不是书斋钻研的产物，而法律职业 者也不得不使用本民族的语言。由于拉丁文毕竟没有成为欧 洲的通用语言，而是恰恰相反：各民族国家都在极力保存和 发展自己的民族语言，更重要的是，构成社会大多数的农民 、商人和手工业者并没有机会接受系统的教育，因此无法掌 握拉丁文这种“经院语言”，法律职业者也不得不成为“本 土的”，而不是“拉丁化”的。特别是在法律最终与宗教分 道扬镳，法律职业者成为一个拥有自己的行会的世俗“手艺 人”群体[13]之后，法律职业的本土化进程基本上也便完成 了。 在参与民族国家权力格局和统治方式建设的过程之中 ，法律职业者使自己成为西方“现代”统治秩序和相应的意 识形态的主要载体。用David Sugarman教授形象的比喻来说 ：“法律职业者是意识形态的重要零售商。例如，他们把委 托人的筹划恰如其分地整合到一种总体性的社会生活秩序安 排之中。”[14]在现代西方社会中，最重要的意识形态就是 所谓“现代性”(modernity)。在对“现代性”问题进行考 察的过程中，哈贝马斯注意到：随着法律干预之幅度、范围 和微细性的扩张，它导致了一种向社会生活的不断“司法主 宰化”(juridification)迈进的总体运动。而这便是所谓“ 现代化”过程的一个重要方面。[15]通过参与并主宰这一过 程，法律职业者成为现代西方社会政治话语的主要生产者， 他们把日常话语转化和重构为“具有普遍适用性的法律话语 。在这个意义上，法律是一种元语言(metalanguage)。” [16]作为法律这一“元语言”的诠释者，法律职业者群体获 得了把自身建构为一个独立的、享有很高社会地位的“职业 共同体”的权力。 （三）法学作为一种职业 在西方历史上，法学一直是作为一种“理论性”的法 律实践活动而存在的，而法学家向来都是法律职业群体中的 一员。之所以要强调法学的“职业”属性，乃是因为这在很 大程度上决定了西方法学的技术化特性和它与法律实践经验 之间难以割舍的关系。我们知道，哲学最初的含义是“追求 智慧”，它的发展动力是不愁生计的有闲阶层探索自然和人 类生活奥秘的欲望。而作为一种职业的法学则是法学家取得 生活和事业资本的一种手段，是对既有的社会规范的提炼和 加工。如果说哲学和其它“科学”的主要目的是追求“真理 ”的话，法学的目的则是追求“理解”，它的作用是生产一 套系统的和一般化的法律知识，从而为法律职业群体创造出 一套公认的“意义”体系，把这个群体建构为一个真正的“ 共同体”。从西方历史上看，法学家的主要职业活动包括： １．通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括 和总结，创造出一套抽象的法律概念和法律原则，从而为法 律实践活动或法律职业活动提供一套共享的符号体系。这种 职业活动与哲学家和政治理论家建构概念体系的活动不同， 它是“一般性的”(general)，但却不是“思辩的”(specu lative)。[17]法学家们所从事的主要工作是从经验、从特 定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论，并把这些 结论整合为一个系统化的知识体系。在法学的国度里，“人 ”、“物”和“行为”这些日常生活和社会理论中的核心概 念都被赋予了特殊的含义，这种含义服务于法律归类体系( legal classificatory system)的目的，具有便利法律职业 活动的特点。正像法学家们所指出的那样： “人”(person)的法律概念有别于这一名词的通常含 义。“人”和“个人”(individual)不容混淆。并非每一个 个人都是法律上的“人”。“人”是法律权利和法律义务的 主体。换言之，他/她们“能够拥有财产，能够声称自己的 权利并承担义务。”[18] ……(在法律科学中)，“物”(things)并不是指一种 自然客体，而是一种维持生存的物质手段，一种与某种生产 方式和产权制度相联系的财产。[19] 法律上的行为(actinthelaw)……是一种旨在 产生某种法律所认可的结果的人类意愿的表示。这种意思表 示可以借助书面或口头语言表达的形式，也可以表现为某种 外在的行为(比如交付一个物品、占有一片土地等等)；它还 可以具有一种完全被动的性质(沉默、有意的默认等等)，但 它无论如何都应当表明出自行为者本人的明确意图。[20] 通过创造出这样一套既不同于日常语言、又的确来自 法律实践经验的语言，法学家为法律职业共同体打下了一个 基础。 ２．仅仅提供一套概念体系上不足以维持法律职业共 同体的同一性(identity)，因为一套统一的语词并不会必然 导致一种共享的“意义”(meaning)。法学家恰恰在解决这 一问题上发挥出有目共睹的作用。他们是法律的“解释者” ，法律“意义”的生产者。法学家充当这种角色的历史仍然 可以追溯到古罗马。在查士丁尼的《学说汇纂》中，我们可 以找到这样的语句：市民法是“以不成文形式由法学家创造 的法”；市民法是“只存在于法学家的解释之中的、不成文 的”法。[21]如果我们不把法律解释仅仅视为一种司法活动 ，而是看成一个法律“意义”的社会建构过程的话，就会发 现：法学家的解释活动是维系法律职业这个“意义共同体” 或“解释共同体”的重要力量。这不仅是指法学家的理论著 作有时会被官方正式认可为一种“法律渊源”(例如：在罗 马帝国时期，奥古斯都皇帝首先规定某些著名法学家可以根 据他的授权而解答法律问题，他们的解答对法官具有约束力 ；[22]而到了公元426年，塞维鲁皇帝更颁布著名的“引证 法”，规定帕比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯和莫德斯汀 等5位法学家的著作具有法律效力[23]，更是指法学家的智 识努力和理论建设为法律职业活动提供了一种可供整个法律 职业群体利用的知识资源。 ３．除了进行理论建构工作外，法学家还充当着传授 法律知识和法律技术的教师。即使在从事这一工作时，法学 家作为职业者的特征也十分明显：他们所培养的不是一般意 义上的“知识人”(intellectuals)，而是法律职业者；而 他们所讲授的也不是某种外在的客观知识，而是自己也参与 其建构的法律职业共同体的“行业语言和技能”。我们都知 道普通法国家的“学徒式”法律教育所带有的职业特征，其 实，这种特征也存在于欧洲其它国家的法学教育中，只不过 程度有所不同而已。以法国的法律教育为例：在中世纪，法 国大学中的法律教育单位叫做“市民法与教会法系”，主要 教授罗马法的基本概念和原则，而当时的教会和国家也正是 根据罗马法的原理来实施管理的。法国的近代法学教育始于 路易十四统治时期，为了巩固君权，路易十四对法国的法律 体系进行了深入的改革，主要是强调法律的民族特性，要求 把法兰西民族固有的法律文化吸收到国家正式法律制度中来 。1679年4月，国王发布了“圣热尔曼法令”，要求在大学 法律系中讲授法国法。到了拿破仑统治时期，法国的法学教 育开始进入近代的第二个发展时期。归入《公共教育法典》 的1802年5月1日法律教育法令要求对全国的大学法律系进行 全面的改革，在全国设立10个法学院(Ecoles de droit)。 而构成《拿破仑法律教育宪章》的1804年3月13日法律和18 04年9月21日敕令更明确规定了法学院作为“职业学校”(t rade school)的性质，要求法学院主要讲授私法的理论与实 务。到了1838年，由于近代社会科学的兴起和迅猛发展及其 对国家政策的影响，当时的公共教育部部长德萨尔梵迪(de Salvandy)才任命了一个委员会来对法学院课程进行改革， 引进了一些社会科学课程。直到今日，虽然法国大学的法律 院系已经不再具有职业学校的性质，其本科教育作为基础人 文教育而存在，而且法律系的毕业生不一定从事法律职业， 但法学教育的内容仍然以私法学为主，辅以少量的法律史、 法学理论和社会科学课程。[24]通过传授操作和维护既存法 律制度的知识和技巧，培养新一代的法律职业者，法学教育 机构成为法律职业共同体中的资源再生产部门。 ４．法学家作为法律职业“道统”的传承者。正像许 多古老的职业共同体一样，法律职业者群体已经发展出自身 独特的传统。这不仅是指一些独特的技巧、仪式和行规，也 是指一种职业性的道德自律。正是靠着法学家的研究、著述 和“传道、授业、解惑”工作，法律职业的这种古老的、并 且不断更新的传统得以传承下来。作为一种确定的秩序，这 种传统借助法学家的努力不断驯服着自身的随意性，使法律 职业共同体的成员产生一种“限度感”(sense of limits) ：他们必须与这种传统或秩序合拍，才能继续保持其成员资 格。 （四）法学的研究方法 一门“科学”采取什么样的研究方法，完全取决于它 所试图回答的问题。在西方社会，由于法学家是法律职业共 同体中的成员，试图解决和回答法律实践中出现的问题，因 此，它所采用的研究方法必定是由法律职业的逻辑来规定的 。但是，由于法律职业所面临的问题的复杂性，法律科学也 不得不采用多样化的方法来处理不同情境中的不同问题。这 种缺乏一种统一研究方法的状态正是法学的特征之一，它表 明法学在很大程度上是一种“实践”，是面对不同的具体问 题作出的理性分析。法学有其“形式化”的一面，[25]但它 未曾、也不可能形式化到可以用数学或形式逻辑来表达的程 度。[26]法学也有其“实用主义”的一面，但它却不是“就 事论事”的。伯克利加州大学的爱德华·拉宾教授在最近的 一篇专门为法学“定位”的文章中指出： 实际上，法学(legal scholarship)既有一种独特的 主题(subject matter)，也有一种独特的研究方法……。法 学研究的主题可以归纳为一种内在的、而不是外在的法律观 ……。法律学者把法律作为一套被人们设计为一种意义体系 的规范性述说(normative statements)来加以研究。……他 们考察法律的内在结构和意义。……法律学者们采用的方法 主要有两种，即：描述性的(descriptive)方法和规范性的 (prescriptive)方法，这种区分来自于休谟那十分著名的“ 实然”(is)与“应然”(ought)之分。[27] 他并未给出“内部观点”或内部视角的确切含义，但 从其表述过程之中，可以看出这指的是“以法律职业者而不 是哲学家或社会科学家的视角”来研究法律。而他所归纳出 来的两种“研究方法”也完全是把法律规范体系和法律职业 活动看成是一种封闭的系统，法学家所做的事情就是描述这 个系统的运作，并检修这一系统的故障。虽然这种“内部视 角”论的确反映出了法学研究方法的一个重要特性，但是， “描述”和“指示”(prescription)很难被认为是研究方法 ，它们只是表明了法学家的某种“活动”。 根据布赖斯勋爵的概括，法律科学的研究方法主要有 以下四种：形而上的或先验的(a priori)方法；分析的方法 ；历史的方法；比较的方法。所谓形而上的研究方法，就是 从权利和正义等抽象理念出发推导出一套法律概念和范畴的 方法，其目的在于探讨和论证法律的价值，为法律寻找到一 个人性和伦理的基础。分析的方法则关注于法律规则的内部 结构，以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界 定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。历史的方法把 法律视为一种在具体的时间和空间条件中不断演变和发展的 文化产物，通过对具体法律原则和规范的含义作历史性的解 释，它可以揭示出任何普遍性的、抽象化的研究方法都无法 发现的意义。比较的方法则是对各个民族国家的法律体系进 行横向的比较，找出这些法律体系中的各种概念、原理、规 则和制度之间的异同，一方面为理解和交流打下基础，另一 方面则为改进本国的法律制度提供借鉴。[28] 根据坎托洛维茨和派特森的观点，法律科学中包含三 方面的内容：关于现实的科学、关于客观或共享意义(Sinn )的科学以及关于价值的科学。这三方面的内容都可以在实 践的层面得到体现： 当一个律师向他的当事人解释说：(1)你的这个案子 可以适用一部古老但仍然有效的法律，如果对这部法律加以 适当的解释，你就可以胜诉；(2)但是，这部法律与我们现 代的观念不符，因此是不公正的；(3)实际上，我恰好了解 布朗法官，他会对法律做最狭义的解释，因此，你的官司肯 定会输。这里，第一个语句涉及到一种客观的意义，第二个 语句涉及到一种价值判断，而第三个语句则关系到现实状况 。[29] 作为法律职业者的法学家在研究这几方面的问题时， 便要从“实践理性”出发，分别根据法律职业共同体的经验 、共识和公认的价值判断准则对它们作出解答。 第三部分 第三部分 三、近代社会科学的兴起及其对法学提出的挑战 从19世纪上半叶开始，由于工业革命所带来的物质繁 荣和生活方式的改变以及人口的激增，西方近代国家面临着 前所未遇的社会问题。正像福柯所指出的那样：“随着我们 称之为经济的那一个社会现实领域被分离出来，人们看到了 人口所面临的特殊问题，……人们终于开始摆脱主权的法律 框架来思考、反思和计算政府的问题”；统计学开始揭示出 “人口有它自己的常规，它自己的死亡率、发病率和稀缺周 期。”[30]在这种情况下，主要是为了满足国家管理社会的 需要，同时也受到自然科学研究方法的启发，近代社会科学 应运而生了。墨菲教授指出： 近代社会科学产生以及“社会”被人们以一种特别的 方式建构为一个课题，这两者的关键都是经济理论和统计学 的联袂出现。正是通过这两者从19世纪30年代到现在的联合 作用，“现代”社会被带到了这样一种存在状态：除了少量 形而上的残余外，对社会的理论想象已经与法律的语言和概 念框架无关。[31] 在德国，传统的自然法理论与财政科学(Kameralwis senschaft)相结合，促成了社会或“国家”科学(Staatswi ssenschaften)的研究方法从理论性和法条化的方向向“实 践性的、经济的和统计学的”方向的转变，并导致了“国民 经济学”(NationalOkonomik)的产生。在苏格兰，法理学 家和道德哲学家在采用新方法研究财产权利、财富和权力“ 进步”的过程中，发现了支配人类经济生活的“看不见的手 ”，从而导致了古典政治经济学的产生。在法国，立法和社 会变革的需要导致法学家向政治经济学家求助。[32] 法学之所以无法满足变迁中的复杂社会的要求，乃是 因为它是在法律这种人类自己创造的尺度内工作。法学并不 关注社会现实，也无法提供研究社会现实的理论资源，用社 会科学家的术语来说，它缺乏“实证性”(positivity)。作 为一种法律职业活动，法学研究有助于维护既定的社会结构 和社会秩序，却无法对社会的变革或转型提供理论上的指导 。因此，虽然西方国家始终没有放弃以法律为主要统治方式 的做法，但对法律制度的改革却是在经济学、社会学、统计 学等社会科学的指导下完成的。法学随着被改造的法律制度 而转变，在新的“人类尺度”内重新建构其理论体系。 与自然科学试图通过认识自然来控制自然的动机一样 ，社会科学发展的主要动力是一种根据科学规律来控制社会 的欲望。19世纪的社会科学基本上只关心“工业社会”或“ 资本主义社会”的社会现实及其所面临的问题。从方法论上 ，早期的社会科学主要是模仿牛顿力学和达尔文进化论的模 式，试图通过观察和实验收集基本经验素材，然后用数学这 样的形式语言对这些素材进行因果性的逻辑分析，从而得出 一些一般性的公理式命题。借助这些揭示客观规律的命题， 作为“社会工程师”的决策者、国家发展计划制订者和管理 者就可以制订出相应的法律和规则，从而对社会实施“科学 化”的管理。在这方面，奥古斯都·孔德的人类知识进化论 和“社会物理学”以及斯宾塞的进化论社会学是两个突出的 例证。他们都把人类社会看成是一个不断进化的机体，工业 文明则代表着进化链条上的高级阶段，而通过实证性的科学 来研究和控制社会与自然则是工业文明的首要标志。[33]这 种“实证主义”的取向在19世纪一直主导着社会科学的发展 ，并通过“维也纳学派”的“科学统一性”[34]理论在20世 纪继续保持着重要地位。由于这一类社会科学试图在人类社 会中确立类似于自然规律的法则，人们通常把它称作“法则 科学”(nomological science)。受其影响，法学界也产生 了一种寻求社会生活之法则的思潮，最突出的代表就是德国 法学家施塔姆勒。在出版于1906年的《经济和法律的历史唯 物主义概念：一种社会哲学的考察》这部著作中，他试图完 成“对社会科学之基础的认识论考察”，并且在社会生活中 确立与自然规律相类似的恒常规则。他认为：“社会生活是 受到外部约束的人类集体生活”，而构成这种约束的就是某 些客观的社会规则。他的主要观点可以概括为： １．人类的社会生活受到外部规则的约束，这些规则 (包括法律在内)是使社会生活成为可能的条件； ２．人与人之间的关系是根据这种关系受到的制约规 则来定义的； ３．规则本身不受它所制约的生活和关系的影响。[ 35] 不过，德国的“精神科学”(Geisteswissenschafte n)或“文化科学”为研究人和人类社会提供了一种不同的思 路。这个以狄尔泰(Dilthey)、齐美尔(Simmel)和新康德主 义哲学家为代表的学术传统强调人类精神生活的独特性，反 对把人当成客体的自然科学研究方法，强调以人为研究对象 的科学不能忽视人的主观意义，并且应当有其独特的研究方 法来解释这种主观意义。马克斯·韦伯深受这种传统的影响 ，并且首次把关注主观意义的视角引入现代社会科学。他所 创立的“理解社会学”(Verstehende Soziologie)试图为客 观地解释具有主观意图的人类社会行动提供一个基本的理论 框架。1907年，就在施塔姆勒上述著作的第2版发行之际， 马克斯·韦伯在《社会政治与社会经济年鉴》上发表了一篇 评论，题为“施塔姆勒对历史的唯物主义概念的‘驳斥’” 。[36]在这篇文章中，韦伯对施塔姆勒的所有命题作了前提 性的否定。他指出，施塔姆勒试图在人类社会生活中找出或 建立客观规则的努力注定是徒劳无益的。在自然界，我们可 以找到施塔姆勒所定义的两种规则或规律，一种是包含因果 关系的一般性命题，另一种是衡量和判断过去、现在、未来 事件的标准。但是，人类的行动毕竟不同于物体的运动。人 类社会的因果律无法藉由观察人类行动的外部特征而得知， 而必须通过对行动之主观意义的理解和阐释来发现。韦伯认 为，包括法律、习俗和常规在内的社会规则“既不是一种存 在的形式，也不是一种‘知识的形式原则’”，[37]因为其 中包含的因果命题无法规定社会行动的因果逻辑。在他的定 义中，“经验的法律秩序”是“被视为‘知识’的法律的经 验存在，这种知识是行动准则形成过程中的构成性因素。这 种知识，换句话说，这种‘经验的法律秩序’，是人类行动 者之行动的一个限定。在某种程度上，它是一个‘障碍’。 在这种意义上，当一个行动者有意图地行动时，他总是试图 去把握它，他或是尽可能审慎地去违反它，或是使自己‘适 应’它。”[38] 值得注意的是，韦伯原本是一个接受过系统的法学教 育的法学家，他之所以从法学转向社会科学，本身便反映出 了对传统法学研究方法的不满。韦伯通过其研究发现：人们 的社会行动常趋向于某些具有“实际常规性”的规范，它们 包括“习俗”、“习惯”、“常规”和“法律”。这些社会 规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥着 效力，我们很难区分是它们中的哪一种导致了某种特定的秩 序。在社会生活中，人们常通过认可某种秩序之正当性(le gitimacy)的方式来使之确定下来。人们通过传统、情感、 价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。 [39]反过来，“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来 保障：１．这种保障可能是纯粹主观的，包括：（1）情感 的：导源于感情沉迷；或（2）价值合理的：取决于对秩序 作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有 的绝对有效性的信念；或（3）宗教的：取决于对遵守秩序 而获救赎的信念。２．此外，一种秩序的正当性可能还（或 仅仅）由对特定外在后果的预期，即由利益情势所保障。” [40]在这里，我们似乎发现了一种循环论证：人们遵循某种 他们自己赋予其正当性的规范，遵循的理由、赋予正当性的 方式甚至正当性的保障方式都是人们的一些主观意义取向。 其实，这正是韦伯的精髓所在。他向我们表明：社会规范是 人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因 如此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。而且 ，在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行 动的结果，但却并非每一个人行动之结果的简单加总，而是 一个社会中所有个人行动的共同结果。因此，对于某一具体 个人而言，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性 ”。这种“客观化”的规范和秩序，就是我们称之为“传统 ”的那种东西的一部分。如果单从法学的“内部”视角来看 ，是无法揭示这种丰富性和复杂性的。因此，马克斯·韦伯 区分了法学的法律观和社会学的法律观： 当我们谈到“法律”、“法律秩序”或“法律命题” 时，必须密切注意法学的法律观与社会学的法律观之间的区 别。如果采取前一种法律观，我们就会问：什么具有法律那 样的内在效力?也就是说，按照正确的逻辑应当赋予一个具 有法律命题之形式的语词范式以什么样的意义或规范含义? 如果采取后一种观点，我们就会问：由于那些参与社会行动 的人们，尤其是那些产生一定社会影响力的人们，主观上认 为某些规范有效并在实际行动中遵从这些规范的可能性，实 际上发生了什么事情?[41] 法学家并不关心真正的现实，而只关心为法律职业所 建构或试图建构的社会存在。他们无法发现社会中除法律以 外还有其它类型的规则体系。而社会科学家或社会理论家则 试图从社会行动者本人对规范的认识着眼，找出社会中现实 存在的规范形态。 由于像韦伯这样的思想家的不懈努力，社会科学终于 没有被自然科学完全吞噬，而是发展出了一套以“理解”和 “解释”为核心的独特研究方法。到第一次世界大战爆发为 止，取得独立地位并被划归到社会科学领域的主要学科共有 5门：历史学、经济学、社会学、政治学和人类学。[42]同 样是以“人”和“社会”为研究对象的科学，法学为什么没 有被纳入社会科学的学科阵营，而又能够保持独立的学科地 位，其原因正像我们上面分析过的那样。或者，用华勒斯坦 等人的话来说，这是因为：“一方面，大学里已经有了一个 法律系，它的课程表与它培养律师的首要职能紧密相关。另 一方面，注重研究普遍规律的社会科学家也以某种怀疑的眼 光来看待法学。它似乎过于规范化了，太缺乏经验研究的根 基了。它的各种法则不是科学的法则，它的背景似乎也太个 别化了。”[43]尽管人们关于“知识”和“科学”的看法发 生了巨大的改变，像法学这样在人为界定的自我限度内进行 分析和研究的知识已经失去了学术上的地位，但法学仍然作 为一种古老而又仍旧重要的职业共同体中的成员而存在下来 。虽然西方各国的法律院系都开设了社会科学的课程(特别 是经济学和社会学课程)，但它们并没有影响到法学本身的 研究方法和问题意识。像“法律经济学”、“法律人类学” 、“法律社会学”这样的交叉学科，其作用也是十分有限， 只是使法律职业者和未来的法律职业者们明白：原来还有人 这样考虑问题。而且，社会科学家和法学家对各自的角色都 有非常清醒的认识，社会科学家并不要求法学家贡献一般性 的社会理论(当然，如果某位法学家做到了这一点，他们也 会热情地欢迎)，相反，任何有雄心对西方社会进行全面研 究和反思的社会科学家都躲不过法律问题，在涉猎这一专业 领域时，他们还不得不作为外行向法律专家讨教。另一方面 ，法学家也甘于在法律职业所设定的限度内从事研究和教学 工作。他们的著作自有法官、律师和法科学生来阅读，他们 也很愿意看到自己的学术活动促进了法律职业共同体的共识 。 四、结论：中国法学的困境与出路 以上所论述的西方法学的独特性丝毫不能为中国法学 的封闭性提供合理性证明。恰恰相反，通过上面的论述，我 已经说明：(1)在近代社会科学的冲击下，西方法学之所以 能够保持自己的“自主性”，完全是因为它有着制度性的保 障，这种保障一方面来自法学家在法律职业共同体中成员资 格以及法律职业共同体所享有的“自治权”，另一方面则来 自国家和社会两方面对法律及其相应支持性资源的普遍认同 ；(2)法学在建构和维护法律职业共同体的“同一性”方面 发挥了很大的作用；(3)作为一种主要的统治方式，法律在 影响和塑造社会方面起到了很大的作用，所以，“法学家的 法律观”虽然与社会现实之间存在一定差异，但这种差异在 很多情况下是比较小的。正是以上这几方面的原因，为西方 法学保持其较为封闭的规范式研究路径提供了正当性依据。 以此返观中国法学，我们发现它正处于腹背受敌的困 境之中：一方面，中国的“法律工作者”还远远未能形成一 个具有共同知识、权力和利益资源的“共同体”，而法学也 没有能力贡献出一套为“法律工作者”所共同接受的知识体 系，因此无法促成“共识”。相反，法律的“实践”者对法 学界多有责怪，认为法学家们根本不了解司法运作过程中的 实际情况，他们的理论对实践少有助益。另一方面，学术界 对法学也多有抨击，认为法学家们是在闭门造车、“自说自 话”，对当今社会科学发展的基本动态缺乏了解，对中国学 术的“知识增量”殊少贡献。由此观之，中国法学若想改变 目前的窘迫处境，非得在研究方法和角色定位上寻求改变不 可。 要想促成一门知识的进步，首先必须了解这门知识目 前的局限性。因此，在探讨如何促进中国法学界的知识进步 时，我们必须首先探讨中国法学知识的局限有哪些。照本人 的理解，这些局限包括：(1)作为一个有着悠久历史的文明 古国，中国社会中存在各种“自生自发”的规则和秩序，这 些规则和秩序是“法学家”的法律观所无法发现的，但它们 对中国人生活的影响却不亚于国家的法律，而它们与国家法 之间更存在着冲突和互动；(2)源自西方的法律和法学对中 国社会的建构作用还甚为有限，如果法学只注意对法律条文 和法律制度的研究，则无法关注到法律在中国的实际运作情 况；(3)中国的法律职业者尚未形成一个自治的共同体，中 国法学也尚未得到法律实践者的认同和支持，因此，中国法 学家坚持“从法律内部来研究法律”的方法缺乏正当性，它 必须到中国社会的现实中去寻找自己的根基；(4)即使是在 学习西方法方面，中国法学所取得的成绩也是很难让人满意 的，往往是得其形而忘其神，甚至连形体也支离破碎，这使 得中国法学可以诉诸的资源变得极为有限。 以上这些局限性有些是由中国法学的研究方法决定的 ，有些则是由中国法学家的角色定位导致的。其中前三种局 限性都可以借助社会科学(尤其是社会学)经验研究的方法予 以克服。而最后一个问题则源于中国法学界始终不肯承认中 国现代法律来自西方，不肯正视现代化与学习西方之间的必 然联系。 由于历史的不可回复性，我们不可能历尽所有逻辑上 可能的世界。我们无法重演前现代的历史，以检验传统的生 活方式是否更为令人满意。无论如何，我们现在是处于现代 化的进程之中了，而“现代”又的确是以欧洲历史上发生的 一些事件及其所带来的后果为标志的。现在，我们所面临的 现实问题并不是学习西方好不好，而是学习西方是否可能以 及如何学习。要回答这些问题，我们必须对中国社会的现实 进行深入的研究，了解中国社会固有的资源。同时，既然“ 法治”是我们当前所能设想的一种较优的治理社会的方式， 我们又必须追本溯源，研究西方社会法治形成的历史，学习 建立和保障这套制度结构或过程的经验。这两项工作都不是 “法学的”教条式研究方法所能够胜任的。也许，通过这两 方面的知识努力，我们最终能够找到一种与中国社会相契合 的秩序形成机制，它可能是法治，也可能不是法治。不过， 可以肯定的是，如果中国法学不走出目前这种封闭的、没有 根基的状态，它在这一过程当中就无法发挥任何作用。 |
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