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2017年，网络游戏、直播、主播的诉讼案件呈增长趋势，各地法院在判决中屡屡创新，更加适配游戏行业的发展。相比于2016年的“低级抄袭”，2017年的侵权种类更加多样化。 2017年类电作品作为网络游戏的侵权诉讼的新兴诉请，保守争议，各地纷纷出现相关案件。2017年3月15日，上海知识产权法院针对“奇迹mu”案作出二审判决，维持一审结果，成为了全国第一例网络游戏“类电作品”的生效案例；同样，2016年6月7日由广西省桂林中级人民法院作出的“捕鱼达人”案同样作出了“类电作品”的认定，判赔额度达7700万。2017年11月，广西省高级人民法院作出二审裁定，决定撤销一审判决，发回重审；2017年10月24日，广州知识产权法院就“网络游戏公司诉直播平台”第一案作出一审判决，认定涉案MMORPG游戏“梦幻西游”构成类电作品。 2017年7月，广州市天河区人民法院就“梦幻西游—仙语”案作出一审判决，判决金额1500万。2017年8月北京市第一中级人民法院就“武侠Q传”一案作出一审判决，判决金额1600万。2017年10月的“网络游戏公司诉直播平台”第一案法院作出一审判决，判决金额2200万。相对于2016年，网络游戏侵权诉讼的整体判赔额度有显著提升，各地法院对于网络游戏产业有了较为深刻的认识。 1 .3DM网站破解技术措施认定侵权 原告株式会社光荣特库摩游戏诉被告北京三鼎梦软件服务有限公司一案中，原告主张是《三国志13》游戏软件（简称正版游戏软件）的著作权人，并对正版游戏软件采取了相应的技术保护措施，消费者只有在同意原告就该游戏设置的使用许可协议及支付相应价款后，才能获得原告授权许可使用该游戏。被告未经授权，通过破坏原告为保护该软件采取的技术措施，对原告的正版游戏进行破解，并将相应的中文和日文破解版本上传到被告运营的3DM游戏网上供游戏用户免费下载，侵害了原告对其正版游戏软件享有的信息网络传播权。因被告的侵权行为，原告丧失了正版游戏软件销售本应享有的市场份额，遭受了巨大的经济损失，并为制止侵权行为支付了相应的费用。最终法院认定被告未经许可，将原告享有著作权的破解后的游戏软件置于互联网上，使不特定公众可以自由下载并免费使用该游戏软件，侵犯了原告对其游戏软件作品享有的信息网络传播权，应当立即停止侵权行为并赔偿原告所受经济损失。 2.小说元素进行游戏化，是侵犯改编权还是不正当竞争 原告明河社出版有限公司、原告完美世界（北京）软件有限公司诉被告北京火谷网络科技股份有限公司、被告昆仑万维科技股份有限公司、被告昆仑乐享网络技术有限公司侵害作品改编权及不正当竞争纠纷一案中，一审法院最终认定构成不正当竞争，而在2016年“温瑞安诉大掌门”案中，案情相近，一审法院认定侵犯了“改编权”。 3.把他人游戏名称设置为推广关键词构成反不正当竞争 深圳尚米网络技术有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为：尚米公司在搜狗搜索网站上刻意设置关键词为“吞噬星空”的推广链接并在尚米公司网站中以“吞噬星空”作为“黑暗之光”的游戏链接页面中的名称介绍，以此吸引关注涉案小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接以及尚米公司网站中介绍游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广的游戏经营者与玄霆公司之间具有关联关系，涉案推广的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《吞噬星空》内容的混淆和误认。尚米公司的上述行为属于刻意攀附小说《吞噬星空》知名商品的商誉，不正当的利用了原属于玄霆公司的竞争优势。尚米公司上述行为违反了《反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成不正当竞争。 网络游戏服务协议中约定管辖的效力？ 1.支持说 在广州、杭州、深圳等地法院，基本认可网络游戏服务协议中的管辖约定。 2.否定说 在（2017）新40民辖终28号、（2017）皖05民辖终41号、（2017）晋10民辖终83号、（2017）豫1421民初369号等案中，各地方法院都不认可网络游戏用户协议中约定的管辖。 网络游戏的虚拟角色是否具备法律人格应从其定义与特性予以充分考虑。所谓网络游戏的虚拟角色系自然人或法人通过以网络TCP/IP协议为基础的网络游戏程序编制而成，用于参与网络游戏各项活动，其本质为存放在计算机存储设备中的数据。 根据虚拟角色的定义与本质，法院认为其具有四种特性。 首先是虚拟特性。其本身没有实体形态，系通过计算机程序在电脑屏幕或3D投影设备中以特定形象予以展现，故其本身是虚构的，与法律意义上的公民和法人等真实存在于现实社会中的主体存在本质区别。 其次是拟人特性。目前的网络游戏程序创造的虚拟角色可完全参照或模仿人类的形象，可做出几乎所有与人类相关的行为，即拥有模拟人类的绝大部分行为。但虚拟角色的行为系依照原告即网络游戏玩家的意志与指示作出，其本身不具备独立意识，行为亦存在于游戏世界内部且仅限于模仿，尚不足以达到可与具有法律人格的主体相当的程度。 再次是价值特性。网络游戏的主要运营模式为游戏玩家向运营商支付对价，以正常参与游戏活动。该行为实质应为消费活动，故本院认为虚拟角色经原告等网络游戏玩家支付对价而创造，以及在网络游戏的虚拟世界中参与游戏活动，致其本身具有财产性价值。另外，游戏玩家通过在游戏中通过完成游戏任务、击杀游戏敌人等游戏行为而获得虚拟物品，均可在游戏中使用，故存在使用价值。 最后是流通特性。根据网络游戏账号的设置，账号所有人可对账号的登陆密码予以修改，故网络游戏玩家之间可通过修改登陆密码的方式对游戏账号进行转让，即购买人支付对价后可取的该账号对应的虚拟角色及其虚拟物品的相应权利。 从网络游戏虚拟角色的上述定义及特性来看，虚拟角色显然不属于法律意义上的人，其本质应是物，且系具有财产性价值的虚拟财产，故不属于公民或法人的范畴。法院认为网络游戏虚拟角色不具备法律人格，不应享有名誉权。 “御龙在天”是腾讯公司运营的一款网络游戏。陈晓军系该游戏玩家，后应征成为腾讯公司的签约艺人，在该游戏的网络直播平台“御花园”担任主播，网名为“九月”。陈晓军在直播过程中，多次公开使用粗俗、污秽的语言，攻击其他主播。2016年1月6日，腾讯公司永久封停陈晓军的直播权限。 陈晓军作为网络游戏“御龙在天”的玩家和主播，同时受《腾讯游戏许可及服务协议》和《御花园主播违规管理规则》的约束。涉嫌违规的行为是陈晓军作为游戏主播而非游戏玩家在直播过程中所做出的，应当适用《御花园主播违规管理规则》。而且，《腾讯游戏许可及服务协议》仅粗略规定了在游戏用户违规时腾讯公司可“做出暂时或永久性地禁止登录、删除游戏账号及游戏数据、删除相关信息等处理措施”，《御花园主播违规管理规则》针对游戏主播的各类行为作出了更为具体的规定，故腾讯公司对陈晓军的涉案行为作出处罚应适用《御花园主播违规管理规则》。 游戏解说为口头表达，视频、音频整体上是由系列有伴音的画面组成，可以适当装置放映及传播，在技术层面上符合口述作品以及类电作品之形式要求；但能否构成口述作品以及类电作品，还需要对独创性进行判定。 由于网络游戏主播个人录制的游戏视频、音频,核心部分为解说和游戏画面,再由平台系统录制通过网络传播，录制本身并无太多个性化选择。不可否认，玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品。若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素。如为玩家预留创作空间并提供创作工具和素材的游戏，以绘画游戏为例，玩家在游戏的过程中可创作出富有美感、体现玩家个性的游戏画面,，具备构成作品的可能性；再如剧情类游戏，以交互式操作向玩家逐步展现故事情节、游戏场景、角色形象、游戏道具，该类游戏画面更类似于播放电影，主要取决于游戏之预设,玩家创作空间小，难以形成新作品；又如竞技类游戏,玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛,为实现该目的,游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑,因缺乏用户创作空间难以形成新作品。 游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定。 若竞争行为虽损害了其他竞争者利益,但符合商业实际,促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利,则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。法院一般会综合考虑以下因素: 1、对行业效率的影响。基于特定游戏平台进行，录制和传播方式大同小异，平台的更换并不会带来实质的改变和提升，观众的用户体验和选择机会并不会增加。虽攫取了鱼趣公司的竞争资源和劳动成果，但所提供的仍是同质化的服务，并未促进行业效率的提升。 2、对竞争对手的损害程度。炫魔公司、脉淼公司擅自使用主播的行为实质上是直接取代了鱼趣公司本应拥有的竞争优势，造成了实质性的损害。但如前所述，这种损害并未带来行业效率的提升。 3、对竞争秩序及行业发展的影响。通过前期大量资金投入获取流量后，再实现流量变现是常见的互联网竞争模式。网络直播行业，这种资金的投入相当大的比例在于主播的发掘及培养。如朱浩商业价值的迅速提升，尽管不能否认主播自身的努力，但证据显示，朱浩成为知名主播与平台的发掘与精心培养实不可分。在正常的产业生态下，平台培养主播，通过线上线下活动提升观众与主播及平台的黏性，竞争的着力点在于做大市场、活跃市场。而炫魔公司、脉淼公司直接使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为，若得到认可，将会改变产业生态和竞争秩序。如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播，以及放任主播的随意更换平台，竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量，而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入，又或者哄抬主播身份，增加行业的负担和成本，而鉴于主播资源系直播平台的生存资源，被损害者要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品，要么不得不参与“挖角”与“被挖角”的恶性循环式竞争，最终导致无序及无效竞争，整个行业的发展放缓。 4、对消费者福利的影响。消费者福利的提升依赖于行业发展,而无秩的竞争，则会损害行业的发展,减少消费者福利。
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