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城管执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》查处违反规划管理的无证违法建设可作为被告，处罚违法建设的基本事实依据由规划行政主管部门依法定职权进行确认，这属于对相对人权利、义务产生实际影响的内部行政答复行为也具有司法审查的必要性，法院可追加规划行政主管部门作为被告型第三人。
违章建筑存在建设行为的违法性和后果的违法性双重属性，若当事人所建设的建筑物不符合规划，违法建筑对规划的影响就始终存在，应视为处于持续状态。若在违法建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化，应适用从旧兼从轻的原则去确定追诉时效。行政机关在处罚时应当考量的是违法程度、处罚方式及法律依据。 （一）首部 1．判决书字号：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2011）锡滨行初字第0016号行政判决书。 2．案由：房屋登记行政管理。 3．诉讼双方 原告：曹东勤。 委托代理人：费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。 被告：无锡市城市管理行政执法局。 法定代表人：席永清，该局局长。 委托代理人：王瑶磊，该局职员。 委托代理人：阳学周，江苏崇宁律师事务所律师。 第三人：无锡市人民政府新区管理委员会规划建设环保局（以下简称新区规划局）。 法定代表人：祝君乔，该局局长。 委托代理人：郭小兵、郭晓丽，江苏瑞莱律师事务所律师。 第三人：无锡市人民政府新区管理委员会（以下简称新区管委会）。 法定代表人：嵇克俭，该管委会主任。 委托代理人：郭小兵、郭晓丽，江苏瑞莱律师事务所律师。 4．审级：一审。 5．审判机关和审判组织 审判机关：江苏省无锡市滨湖区人民法院。 合议庭组成人员：审判长：杨波；审判员：李旭强；代理审判员：朱加嘉。 6．审结时间：2011年12月19日。
（二）诉辩主张 1．被诉具体行政行为
无锡市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）作出锡城执案字[2011]第606047号行政处罚决定，认定曹东勤未经办理建设工程规划许可证，在新区坊前镇新芳路33号一1建造一处一层玻璃钢棚，建筑面积为66平方米，经认定该违法建设为无法采取措施消除对规划影响类，要求曹东勤自收到处罚决定书之日起15日内自行拆除违法建设，逾期不拆除的，有关部门将组织强制拆除。
2.原告诉称
坐落于无锡市新区坊前镇新芳路33号一1的房子及院子是其合法财产，该院中有1993年搭建的66平方米玻璃钢棚。因为存在严重的安全隐患，经所属街道同意，2011年年初其对玻璃钢棚进行了修补。2011年5月13日市城管执法局向其送达了行政处罚决定书，认为其违法建设玻璃钢棚，经认定为无法消除对规划影响类，要求其拆除。第三人新区规划局对建筑物作出的“建议认定为无法消除对规划影响类”的意见，不是最终的认定，不能作为处罚依据。行政处罚决定错误认定了旧棚修补的性质，适用法律错误。请求判令撤销锡城执案字[2011]第606047号行政处罚决定。
3．被告辩称
根据举报，发现原告在新芳路33号一1的院子中自行建造了66平方米的玻璃钢棚，经调查属未取得建设工程规划许可证的违法建设。经向新区规划主管部门申请规划影响认定，结论为无法采取改正措施消除影响的情形。其根据认定结论，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，作出限期拆除的处罚决定。行政处罚决定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，请求维持锡城执案字[2011]第606047号行政处罚决定。
4．第三人述称
2011年4月18日，市城管执法局向新区规划局发函，申请对原告院中玻璃钢棚的城市规划的影响程度作出认定。根据市城管执法局的调查材料和现场勘验，同年5月9日，由新区规划局根据《江苏省城乡规划条例》和《无锡市城市规划条例实施办法》的有关规定作出“建议认定为无法采取措施消除对规划影响之类”的认定，新区管委会加盖规划审批专用章予以认可。涉案违法建设的规划影响程度认定清楚、依据明确。被告作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法，应予维持。
（三）事实和证据 江苏省无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：原告曹东勤通过购买的方式于2003年取得无锡市新区新芳路33号一1房屋的产权及土地使用权，该房屋土地使用权证中包含的院子部分在1993年由新区坊前供销合作社搭建玻璃钢棚成为一个简易仓库。2001年坊前供销合作社将该简易仓库单独作价40 000元转让给案外人许××。因仓库土地使用权问题，曹东勤与许××发生诉讼争议。后经过相关部门协调多年，争议得到化解。2011年1月，新区江溪街道出具说明，确认曹东勤对仓库的使用权，考虑到仓库的玻璃钢棚已经破损，允许曹东勤将院子简单搭建好，并允许将院子朝西开卷帘门。之后曹东勤将玻璃钢棚的钢板和支架予以更换。
因群众举报，市城管执法局于2011年3月21日到现场进行检查，要求曹东勤提交合法手续。曹东勤未能提交建设工程规划许可证。在《建设工程调查表》中记载“玻璃钢棚仓库（旧棚整修），项目批准部门江溪街道办事处，该仓库从2005年法院诉讼到2010年，经多次开庭，最终协调解决，本人额外出资3万元”等内容，并有曹东勤签名。
市城管执法局于同年4月18日向新区规划局发出《违法建设规划影响认定通知书》，要求在4月25日前对涉案建设行为的规划影响进行认定。
同年5月9日新区规划局在认定通知书上出具“根据《江苏省城乡规划条例》中相关要求，建议认定为无法采取措施消除对规划影响之类”的意见，新区管委会加盖规划审批专用章予以认可。
庭审中，新区管委会、新区规划局提出：《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定，在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，由城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；前款所称无法采取改正措施消除影响的情形包括……（五）其他无法采取改正措施消除影响的。《无锡市城市规划条例实施办法》第六十二条规定，位于城市道路两侧，严重影响城市景观的，属严重影响城市规划的违法建设。根据上述规定，本案的玻璃钢棚位于新芳路路边，新芳路属于通往坊前镇步行街的主干道，曹东勤在主干道旁搭建钢棚，属严重影响城市规划的行为。
同年5月10日，市城管执法局发出《行政处罚事先告知书》。
同年5月13日，市城管执法局根据规划认定意见，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，作出要求曹东勤限期15日内自行拆除玻璃钢棚的行政处罚决定。
另查明，《无锡国家高新技术产业开发区条例》第七条规定，开发区设立的管理委员会代表所在地市人民政府对开发区区域范围内的经济、科技和社会事业实行统一领导和管理，协调各部门和各单位有关开发区的工作。无锡市人民政府锡政发[2002]297号文件规定，由新区管委会根据无锡市城市总体规划负责编制140平方公里分区规划；市政府授权新区管委会负责新区140平方公里行政辖区范围内建设项目的规划管理工作，负责受理和合法分管区域内建设项目的“一书两证”和私房翻建规划管理；由新区管委会负责查处核发“一书两证”范围内的各类违法建设行为。
（四）判案理由 江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内依法实施。2007年《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》第九条规定，市城市管理行政执法部门行使如下职权：依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城市规划管理规定的行为；第二十九条规定，市城市管理行政执法部门在查处违法建设时，应当就违法建设对城市规划的影响程度征求市规划行政主管部门意见。市规划行政主管部门在接到《违法建设规划影响认定通知书》之日起7日内，作出《违法建设规划影响认定书》。
本案中，市城管执法局作为查处违法建设的职能部门，在接到举报后及时进行调查，并向有关规划部门征询规划影响的认定意见，符合相关法律规定。新区管委会、新区规划局未能在规定的7日内及时作出认定，程序不当。
涉案玻璃钢棚系历史遗留原因形成，曹东勤于2011年征询其他行政部门同意后拆旧建新是否合法、合理的事实，市城管执法局未在处罚决定中查明。
第三人作出的规划影响认定意见为“根据《江苏省城乡规划条例》有关规定，建议认定为无法采取措施消除对规划影响之类”，未引用具体适用条款，且认定结论不明确，不能作为行政处罚的依据。
关于庭审中新区管委会、新区规划局提出玻璃钢棚所在的新芳路属于通往坊前镇步行街的主干道，该钢棚严重影响城市规划的意见，没有提供充分的依据予以说明，本院不予采信。综上，行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。
（五）定案结论 江苏省无锡市滨湖区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，作出如下判决：
撤销锡城执案字[2011]第606047号行政处罚决定。
法院评论
本案中，处罚违法建设的主体与认定违法建设的主体是不同行政部门，在当事人起诉行政处罚决定书违法的行政诉讼案件中，法院应如何确认其关系和地位，并作出相应裁判？历史遗留的违法建设应如何处理？
1．违法建设的认定与处罚的审查限度和标准
《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，该法第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。而城管执法机关行使规划管理方面的对无证违法建设的行政处罚权及强制措施权，是基于已经实行城市管理相对集中行政处罚权的市政府对此项工作职责的分配，新法律、法规和规章的制定或者修改中涉及对上述行政处罚权及强制措施权调整的，不影响该项工作职责的履行，其可以作为执法主体适用《中华人民共和国城乡规划法》查处违反规划管理的无证违法建设。因此，将市城管执法局作为被告是适格的。
对相对人权利、义务产生实际影响的内部行政答复行为，具备可诉行政行为的全部特征：它是行政机关实施的、与行使行政管理职权有关的行政行为，并且对相对人权利、义务产生了实际影响，在现实情况下具有司法审查的可能性和必要性。
虽然《中华人民共和国行政诉讼法》和司法解释已明确将内部行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，但对相对人权利、义务产生实际影响的内部行政答复行为，已经不属于内部行政行为，它已经外化，并且对相对人的权利、义务产生了实际影响，因此，它是具有司法审查可能性的行为。
此外，对相对人权利、义务产生实际影响的内部行政答复行为，也具有司法审查的必要性，因为它与仲裁行为、刑事侦查行为等不具有司法审查必要性的行为不一样，法律并没有为其提供有效的救济途径，故对其有进行司法审查的必要性。
实践中，有观点把凡属上级机关对下级机关请示的答复或一机关对其他机关征求意见的答复一律作为内部行政行为看待，这是错误的观点。
根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，确认是否为违章建筑是城市规划主管部门的职责。认定意见一经作出即宣告涉案房屋属违章建筑，其他机关均会确认该意见，而直接将该意见作为进行行政处罚的证据，这就使得认定意见对外发生了法律效力，并直接影响相对人的权利。
在本案中，处罚违法建设的基本事实依据由规划行政主管部门依法定职权进行确认，这就属于对相对人权利、义务产生实际影响的内部行政答复行为也具有司法审查的必要性。
根据上述分析，法院追加规划行政主管部门作为被告型第三人。
而第三人作出的规划影响认定意见为“根据《江苏省城乡规划条例》有关规定，建议认定为无法采取措施消除对规划影响之类”，其中未引用具体适用该法规的条款，且认定结论为“建议”，意见不明确，不能作为行政处罚的依据。
关于庭审中新区管委会、新区规划局提出玻璃钢棚所在的新芳路属于通往坊前镇步行街的主干道，该钢棚严重影响城市规划的意见，其没有提供充分的证据加以证明，法院不予采信。
一个被诉具体行政行为要在诉讼中被法院判决维持，必须满足行为主体合法，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序等条件。
本案中，新区规划局出具的认定意见违反了法定程序，在作出认定意见过程中未听取相对人的陈述、申辩，其依据的只是市城管执法局提供的书面资料。
法治原则中的“自然公正原则”，要求任何人在受到不利处分之前，有为自己辩解的权利。该原则在《中华人民共和国行政处罚法》中有充分的体现（第六条、第三十二条、第四十一条及听证程序）。同时，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定：被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。这其实已将自然公正原则的要求扩展至所有行政领域。但是，实践中许多行政机关仍认为只有在行政处罚领域才须给予相对人陈述、申辩的机会，这是行政执法中的另一个误区。在作出撤销被诉行政行为的判决的理由中并未阐明上述内容，是本案说理的一个缺憾。
2．历史遗留的违法建设如何处理
国务院于1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：（一）对违反本条例规定侵占土地的，应当责令其退出违章占用的土地，或者吊销其用地许可证，并可给予警告或者罚款。（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”第五十一条又规定：“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物和构筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。”此处的违章行为既不是指违反规章制度的行为，也不是泛指违反法律、行政法规的行为，而是特指违反该条例的行为。
1990年4月实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”在这里首次以行政法规规定违法建筑的概念，并对处理方式作出不同的规定。
目前对违法建筑是否存在延续状态，并无相关规定，行政机关对2年后发现的违法建筑的查处情况亦不尽相同。有观点认为：违法建筑一经建成，违法行为就告成立，违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续，而不是违法建设这一行为的继续，即行为不包括结果，其追诉时效应从违法建筑建成之日起计算，也就是说违法建筑不存在延续状态；并认为如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义。
笔者认为违章建筑存在两重属性：一是建设行为的违法性，这是所有违法建筑都具有的属性；二是后果的违法性，这是一部分违法建筑存在的属性，即当其对规划产生影响时，就具有了这一属性，对规划不产生影响或者说符合规划的，就不具有这一属性。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对违法建筑的处理要考虑到两个因素：一是建设行为；二是建设结果对规划的影响。最高人民法院行政庭在关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复（（1995）法行字第15号）中明确规定：“违反城市规划的行为人其违法行为是否属于‘严重影响城市规划’，应从其违法行为的性质和后果来确认。”
综上，若当事人所建设的建筑物不符合规划，违法建筑对规划的影响就始终存在，应视为处于持续状态。最高人民法院于1998年5月4日给国土资源部的函（[1997]法行字第26号）中已经明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算……”若当事人所建设的建筑物符合规划，则不存在对规划的影响，即此时无持续状态。事实上若当事人所建设的建筑物符合规划，则应当补办手续，确认当事人的产权，也就不存在拆除的法定理由，在拆迁时应作为合法建筑或参照合法建筑适当补偿。
若在违法建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化，应适用从旧兼从轻的原则去确定追诉时效。处理和处罚要按时间考虑分类处理。原城乡建设环境保护部于1988年颁布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》从违章建筑形成时间、所处地域、产生的影响三个方面提出了“三从宽三从严”方针，对现在处置违章建筑仍有参考意义。应当以相关法律、法规的颁布施行为依据，根据本地城市规划的具体时间合情合理地确定违章建筑的时间界限。具体可划定三个时段：在第一个时段（如1985年）前的一律补办手续，不予处罚，作合法建筑处置；在第二个时段（如1985年到1990年4月前）的，从宽处理，能不拆除或没收的，一律不处以拆除或没收，可以不予行政处罚的，一律不予行政处罚；在第三个时段（如1990年4月1日）之后的要从严处理。
处理或处罚时应当考虑违法的严重程度。违章建筑同时违反了两个以上的法律规范的，应当从重处罚。违章建筑建成后，法律、法规、规章进行了修改或者城市规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的，一律适用从旧兼从轻原则。对不违反法律和行政法规，仅违反地方性法规及规章的违章建筑，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定一律不得处以没收或限期拆除。
在本案中，原告在自家院墙上搭建简易顶棚，形成于1990年前，并于2010年经当地街道同意进行翻修。根据上述分析，行政机关在处罚时应当考量的是违法程度、处罚方式及法律依据。在认定本案违法建设对城市规划的影响程度时必须有事实依据和法律根据，而不仅是规划部门的“建议认定为无法采取措施消除对规划影响之类”的意见。因行政处罚决定事实不清，主要证据不足，本案被诉决定被法院依法判决撤销。 |
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