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摘要
我国公司法第149条规定禁止董事、高管未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是在实践中如何认定董事、高管违反该义务，存在标准模糊的问题。最高人民法院一则公报案例探讨了该类纠纷的裁判要点，认为董事、高管构成为个人或者他人谋取属于公司的商业机会，应当从该商业机会是否为专属于公司的商业机会、公司或其他股东是否为获得该商业机会做出了实质性的努力、被指侵权人员是否实施了欺骗、隐瞒、威胁等剥夺或者谋取商业机会的行为。
基本案情：
案件来源：林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案，最高人民法院（2012）民四终字第15号
1、2003年10月，香港新纶公司在香港设立，公司的股东为李江山、林承恩。2004年3月11日，香港新纶公司与江西省南昌县小蓝工业园管委会签订合同，约定香港新纶公司在辖区内投资设立两家外商独资企业，并投资开发房地产项目，相应的南昌县政府将以挂牌方式出让700亩国有土地给香港新纶公司。
2、2004年5月9日，香港新纶公司在南昌县投资设立江西新纶公司，注册资本为2999万美元，公司懂事长和法定代表人为李江山，公司董事为林承恩、李林海。
3、2004年5月12日，华通公司在香港设立，公司股东为李江山、涂雅雅。2004年9月24日，华通公司在南昌县设立万和公司，万和公司的法定代表人、董事长为李江山，董事为涂雅雅、李晓欣。万和公司为房地产开发公司。
4、2006年3月7日，南昌县国土局挂牌出让700亩土地，竞买人需具有房地产开发资质，且需保证引进一家前期注册资本2900万美元的企业。
5、2006年3月27日，万和公司提交《竞买申请书》，以江西新纶公司为其引进的企业，万和公司和江西新纶公司均作为所引进的企业。最终万和公司竞买获得700亩土地。
另，在庭审中，李江山提交证据表明，林承恩在投资设立香港新纶公司和江西新纶公司后，因李江山与林承恩发生矛盾，在2015年1月林承恩多次函告要求保本撤资，此后对于在江西的投资项目便不再过问，也没有进行后续的投资。
裁判情况
2010年，原告林承恩以被告李江山、涂雅雅、华通公司等损害公司利益纠纷，诉至江西省高级人民法院，一审判决认为被告李江山构成为个人谋取公司的商业机会，华通公司构成共同侵权，故判决被告李江山向香港新纶公司返还款项5040万元人民币，被告华通公司对上述还款承担连带责任。
林承恩、李江山均不服，向最高人民法院提起上诉，二审判决认为李江山不构成为个人谋取公司的商业机会，改判驳回林承恩的诉讼请求。
裁判思路
本案最主要的争议焦点为被告的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会。二审判决认为，应从以下三个方面进行判断。
首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新纶公司的商业机会。根据香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管委会于2004年3月11日签订的合同书，该700亩土地使用权当初确实是要给予香港新纶公司的。但是，香港新纶公司要获得这一商业机会并不是无条件的，香港新纶公司必须满足引进两家外资企业的相关条件，并且协议还约定，届时采取挂牌方式出让土地，香港新纶公司要获得这一商业机会，还需满足挂牌竞买的条件。而本案中香港新纶公司既没有符合与管委会约定的受让土地条件，也没有符合挂牌竞买条件，上述条件，该商业机会并不专属于香港新纶公司。
其次，要审查香港新纶公司或者林承恩为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。本案中，林承恩、李江山设立香港新纶公司和江西新纶公司的目的即是为了在南昌县开发房地产项目。但在设立江西新纶公司之后，双方的合作并不融洽，产生了严重分歧和矛盾。由于无法达成一致，林承恩于2005年1月15日向李江山发传真明确表示放弃在江西的项目并要求李江山退还其投入香港新纶公司的投资款，此后林承恩对江西的投资项目便不再过问，也没有继续投资资金。在此情况下，香港新纶公司已无可能再获得案涉土地，且面临着对管委会违约的风险，此时，李江山为避免违约，选择与他人合作，以其他方式符合土地挂牌竞买条件而获得土地，这是李江山与各方共同努力的结果，不仅与林承恩没有关联，而且与香港新纶公司无关。尽管李江山等在报送相关材料过程中借用了香港新纶公司的名义，但不能将这一系列行为简单地等同于香港新纶公司的行为，更不应认定林承恩有权享有这些行为所带来的任何利益。
第三、要审查李江山、涂雅雅、华通公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取行为。本案中，要构成剥夺或者谋取香港新纶公司的商业机会，李江山、涂雅雅或者华通公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林承恩或者香港新纶公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林承恩对香港新纶公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李江山、涂雅雅、华通公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林承恩放弃该商业机会。
因此，李江山、涂雅雅、华通公司在本案中的行为，不但不应被认定为侵权行为，反而应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为。
案例评析
本案案情可谓一波三折，先是一审支持了原告的大部分诉讼请求，后来最高院二审改判驳回原告的诉讼请求。在此类因董事、高管未经股东会同意为个人或者他人谋取公司的商业机会的纠纷中，应当从该商业机会是否为专属于公司的商业机会、公司或其他股东是否为获得该商业机会做出了实质性的努力、被指侵权人员是否实施了欺骗、隐瞒、威胁等剥夺或者谋取商业机会的行为这三个方面进行综合考察，当三个方面均为肯定的答案时，一般即可以认为董事、高管违反了对公司的忠诚勤勉的义务。
董事、高管违反忠诚勤勉义务，损害公司利益时，在债之分类上，所形成的是侵权之债，除了本案确定的裁判要点外，还应当从侵权之债的构成要件角度，审查董事、高管是否需要承担相应的法律责任，即侵权行为、损害结果、行为与结果之间存在因果关系、主观过错角度进行审查，如果不符合侵权之债构成要件的，则不应当认定董事、高管承担法律责任。
根据公司法第149条、150条之规定，如果董事、高管违反忠实、勤勉义务的，如其从中有获得利益的，该利益应当归入公司，在利益归入公司后，公司还有其他损失的，公司可以要求董事、高管就损失承担赔偿责任。
相关法条：
《公司法》第一百四十九条
董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
公司法第150条
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
编排/吴瑜
责编/孙亚超
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