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“如何执法”的问题一直困扰着各地城管执法部门，也成为法治城管建设和执法改革的瓶颈。要充分发挥执法部门推进法治政府建设、提升政府治理能力的积极作用必须切实解决诸多法律适用方面的问题包括相关配套法律、法规解释缺失，执法职能冲突， 行政职权权属范围的不确定性，自主认定权范围的不确定性等方面。
 存在的主要问题 
（一）相关配套法律、法规、解释缺失
任何一项具体行政执法职能都不是单独存在的，他与本行政执法系统，甚至整个行政执法系统都是紧密相连、融为一体的。城管执法的具体职能是从原行政执法系统中划转而来，导致该具体行政执法职能被相对的“孤立”。城管执法职能“孤立性”的表现形式主要有行政程序规定缺失、行政解释规定缺失。  1.行政程序规定缺失  行政程序规定缺失主要是原行政执法系统的部委关于行政程序规定的缺失。这些部门规章性程序规定主要有《建设行政处罚程序规定》《公安机关办理行政案件程序规定》《工商行政管理机关行政处罚程度规定》《环保行政处罚程序规定》等等。 城管执法部门在适用程序法律时，本应遵循相应的行政程序规定，但在城管执法职能划转时，并未明确划转相应的程序性法律规定，而只划转实体性法律规定，给基层城管执法部门的法律适用带来诸多困惑。 譬如，《行政处罚法》未规定拆除违法建筑决定需要告知听证权利，但是《建设行政处罚程序规定》规定对拆除违法建筑的需要进行听证告知。如果城管执法部门未进行听证程序，就有可能因为程序违法而导致行政诉讼败诉。
2.行政解释性规定缺失 行政法是我国现行法律体系中范围最广、数量最多的部门法，其中地方性规定和部委规定占90%以上。作为行政执法部门要正确、全面的履行职责，必须要对法律规范中名词、疑点问题进行规范性解释。这些规范性行政解释是基层行政执法机关适用法律的重要依据，关系基层执法案件的具体办理效果。 城管执法部门只划转规范性法律文件中规定的行政处罚权，而对影响具体行政处罚法律适用的行政解释性规定无法进行划转或者明确。城管执法部门的执法职能本身就具有复杂、疑难的特点，如若再缺乏明确的行政解释性规定的话，那么城管执法适用法律的困惑就会更大。 
（二）执法职能的“冲突”
城管执法职能主要是城市管理领域“7+X”职能。该“7+X”职能均属于城市管理领域的行政执法职能，根据相对集中行政处罚权改革的初衷，城管执法职能之间应当是具有相似性的，具备一定的兼容性。但是，我国行政组织机构系统都是条线分明的，执法系统之间是相对独立的，将多个行政执法系统中涉及城市管理的执法职能划转到一个城管执法系统，其被划转的执法职能之间就会产生一定的不协调性，呈现出一定的“冲突”。这种“冲突”主要表现在执法管辖权冲突、执法依据上的冲突、执法程序上的冲突。 1.执法管辖权冲突 法规、规章、规范性文件未按照《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第八条规定的城管执法部门管辖权职责来科学设定执法主体，导致城管执法部门管辖权不清。 在实际工作中，相关部门总是以市政府办公厅文件为依据，而忽视了省政府规章中特殊条款处理依据，这也是目前城管工作中经常遇到的情况，地方政府会议纪要或者文件通知中相关精神和法律法规规章相冲突，实务工作中产生执法部门之间推诿，职责界限模糊。 比如，根据《浙江省活禽交易管理办法》第十五条违反本办法第五条第一款、第十二条规定，在限制活禽交易区域内设置活禽交易市场或者从事活禽交易活动的由设区的市、县（市、区）市场监督管理部门责令改正，对活禽交易市场举办单位处1万元以上5万元以下的罚款；对活禽经营者处1000元以上3000元以下的罚款； 而《宁波市人民政府办公厅关于建立宁波市畜禽屠宰管理工作联席会议制度的通知》甬政办发〔2014〕243号文件里各部门职责中，市城管局负责城市建成区范围内擅自占用城市道路、桥梁、地下通道及其他公共场所设摊经营、兜售畜禽及产品的违法行为查处工作。
2.执法依据上的“冲突”  执法依据上的冲突是指一个违法行为侵犯了多个法益，城管执法部门在具体适用法律时，出现多个执法依据，且这些执法依据之间存在规范冲突。城管执法的这种规范冲突不是本行政执法系统内部法律法规规定的冲突，而是城管执法系统交叉职能之间法律法规规定的冲突，具有一定的独特性。 比如，在查处洗车店占用人行道冲洗车辆案件时，该案违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》《浙江省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》关于禁止人行道停车的规定，依法处于150元罚款； 违反了《宁波市市政设施管理条例》关于禁止占道冲洗或者修理、保养车辆的规定，依法可以处500元以上20000元以下的罚款； 违反了《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十八条第二款的规定，对逾期不改正的，依法可以处500元以上3000元以下的罚款（以下简称“占道洗车案”）。 占道洗车案中，一个违法行为同时违反了三部法律法规的规定，且该三部法律法规的规定之间存在规范冲突。这种现象是由城管执法部门相对集中行政处罚权的性质决定的，这种规范冲突现象是影响城管执法法律适用的一个重要因素。 3.执法程序上的冲突 执法程序上的冲突是指城管执法部门在查处具体违法行为时出现多种行政执法程序，且这些行政执法程序之间存在一定的不兼容性。同一个城管执法机关在选择不同适用法律时，将会产生完全不同的行政处罚程序，也可以是部分相同部分不相同的行政处罚程序。 譬如，占道洗车案中，以违反《中华人民共和国道路交通安全法》法律法规的规定处理的，就可以依法适用简易程序处理。如以违反其它二部法律法规规定进行查处，就必须要按照一般程序查处。
又如，在城管执法的各类职能中，各类职能中关于听证的标准就不相同，在具体运用行政处罚程序时，就要依照各自援引的法律依据进行听证标准选择。 在城管执法地方立法比较完备的地方，还会出现城管执法专门法律程序规定与部门系统行政执法程序规定之间发生程序冲突，如《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》中查封扣押的规定与《浙江省取缔无照经营条例》有关查封扣押规定之间存在一定的冲突。
4.管理与执法的冲突 行政处罚和行政许可是相辅相成的，行政处罚权部门与行政许可部门也是相辅相成的。我们做好城市管理工作，就需要城管执法部门与城管行政许可部门的相互协助。 但是在各地，不管是集执法与许可一体的城管局还是仍保留许可权的原城管部门均存在城市管理领域行政许可的不作为与滥作为行为。不作为与滥作为的主要原因是城市管理领域的行政许可地位相对较低，一般均是规章或地方法规设定的行政许可。 同时，不落实或不严格落实城市管理领域的行政许可制度也不会严重影响到社会管理，故而很难得到地方的重视。行政许可部门的不作为或者滥作为给城管执法部门的依法行政工作带来事实上的“推理毛病”。 如，小餐饮业油烟污染普遍存在，以沙县小吃为例，根据《宁波市饮食娱乐服务企业环境保护管理办法》第五条禁止在居民住宅楼（含以居民居住为主的商住楼）内新办产生噪声、油烟、烟尘、异味等污染的饮食服务企业。 所以小餐饮店在申请工商营业执照的时候审批的经营范围都是湿式点心，小吃等不会产生油烟且不需要环评前置的项目。 而在实际经营中这类小餐饮店往往包含炒菜类经营项目却又没有安装油烟净化器从而导致油烟超标排放的问题。 其问题的本质在于经营者超过工商营业执照指定的经营范围经营，而市场监督管理部门又没有做到批后监管使执法部门面临两难的局面。 （三）行政职权权属范围的不确定性 城管执法职权范围，是指城管执法部门根据法律、法规、规章的规定所享有的全部行政职权。我们这里所讲的行政执法范围主要突出城管执法部门行政职能具备各种具体行政权力种类范围，各种具体行政权力如行政处罚权、行政许可权、行政强制权、行政命令权等。 我们知道城管执法部门成立时，依法统一划转的行政职权是行政处罚权。但是，城管执法部门在行使行政处罚权时，势必会涉及行政处罚权的实际运用及与其他具体行政权力的衔接。
在城管执法实际中，对由于行政职权范围不尽明确所面临的主要问题有行政职权权属认定的不确定性，行政处罚管辖权认定的不确定性，行政检查权、行政强制权的运用的不确定性等问题。 1.行政职权权属认定的不确定性
城管执法机构成立时，被划转的行政职能是法律、法规、规章规定的行政处罚权。要正确适用城管法律，行使城管执法职责，就必须明确被划转法律、法规、规章规定的职权是否属于行政处罚权。
《行政处罚法》第八条对六大类行政处罚种类进行了明确规定，对于这六大类行政处罚种类，城管执法部门是非常容易辨别的。但是在城管执法实践中，对于是否属于《行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的认定对城管执法办案工作影响重大。若属于行政处罚种类，就必须严格按照《行政处罚法》规定进行查处，否则亦然。
我们以城乡规划管理中未取得建设工程规划许可证建设为例（以下简称“规划案例”）进行阐述。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。
从该法律条款中，可见责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物、没收违法收入、罚款均属于行政职权。我们要厘清城管执法部门的职权范围就要厘清这些行政职权的权属归属问题。
我们对法律明文规定的没收实物、没收违法收入、罚款这三种行政职权的归属问题，均是无可置疑的。但是对于责令停止建设、限期改正、限期拆除的归属问题则存在诸多争议。这些争议不仅影响了城管执法职权范围的认定，还严重影响了城管执法部门的具体行政行为的合法性。
我们现对上述三种行政职权的归属问题逐一进行分析。
（1）责令停止建设、限期改正的归属问题 责令停止建设、限期改正，我们一般认为是属于行政命令，不属于行政处罚，因为其不具备行政处罚的惩戒功能。 对于这一论断，大多持赞成意见，认为其性质与《行政处罚法》第二十三条的规定“行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为”的职权性质相同。 但也有个别学者认为责令停止建设、限期改正是对当事人行为能力的限制，应属于行政处罚。 我们认为责令停止建设、限期改正是行政执法部门在发现违法行为时应履行的行政职责，是对违法行为的一种制止、对合法秩序恢复的一种督促，不具备行政处罚的特征，故持前者的观点。
（2）限期拆除的归属问题 对于限期拆除的属性认定，各地执法部门、司法部门对此持不同的看法。
第一种观点，认为限期拆除的属性与限期改正的属性基本相同的，均是对合法秩序恢复的一种督促，是为了督促违法行为人履行应尽义务。其行政职权本身并不具备行政处罚的惩戒功能。
第二种观点，认为限期拆除的对象是违法建造的非法建筑物，拆除违法建筑物实际上是对非法物的实际处置，对当事人具有重大的惩戒性。
第三种观点，认为限期拆除是对当事人所建建筑物的一个拆除决定，涉及当事人重大的利益。根据法律规定，当不能拆除时，应当没收违法实物或违法收入，其限期拆除的法律后果等同于没收违法实物或违法违法收入的法律后果。同时，限期拆除又符合法律设立行政处罚种类的规定，故认为属于行政处罚种类。
我们认为，限期拆除与限期改正、责令停止违法行为是属于同一性质的行政命令。虽然《城乡规划法》作为法律可以设立行政处罚种类，但是限期拆除是责令当事人在规定的期限内自行拆除的一种行政决定，是对当事人因违反规划管理所造成危害后果的一种消除指令，其本身并不具行政处罚的功能，故不能认定为行政处罚种类。
上述规划案例中行政职权的权属争议也仅是城管法律适用中的个案而已。在城管执法实际中，像这样的权属争议还存在很多，如不及时解决这种争议势必会严重影响了城管执法工作。
2.行政职权权属范围的不确定性
行政管理是一个体系，任何一种行政管理职权都不可能孤立的存在，也不可能单独的行使。任何行政职权均须与其他行政职权相互配合才能实现行政管理目的。
然而，城管执法部门依法被划转的法定行政职权是行政处罚权，如仅行使行政处罚权，对城管执法工作来讲是不现实的。城管执法部门要依法履行职责，必须行使与行政处罚权密切相关的其他行政职权，如行政命令、行政检查、行政强制等。但是在执法实际中，由于上述行政职权的划转缺乏有力的法律依据，导致与行政处罚权密切相关的其他行政职权行使范围很难确定。
对此，各地城管执法部门对行政调查权、行政检查权、行政命令权、行政强制权均持不同的观点。
（1）行政调查权
多数人认为行政调查权属于行使行政处罚权的一种行政手段，是包含在行政处罚权内的，行政处罚权划转则行政调查权必然划转。但也有少数人认为有些行政调查需要具有专业技术或专业资质的人员进行，城管执法部门一般没有这些专业技术人员，“一刀切”的全部归属于城管执法部门不是很合适。我们还是持前者观点，认为行政调查权是行政处罚权的一部分，必随行政处罚权一起被划转。
（2）行政检查权
行政检查权与行政许可权、行政处罚权均密不可分。行政检查是对行政许可的批后监管，也是行政处罚前的一种管理手段。原本根据法律的规定，行政处罚权、行政许可权、行政检查权同属于一个行政机关，无须辨别其性质。然而，实施行政处罚权划转后，行政检查权的归属问题就引起了各方争议。
第一种观点，认为行政检查是批后监督，是行政许可的延伸，应与行政许可权捆绑在一起，二者是不可分的。实行相对集中行政处罚权的部门不能行使行政检查权。
第二种观点，认为应按国务院或者授权的省级人民政府批复及三定方案而定，批复及三定方案明确规定划转行政检查权的，就一并随行政处罚权划转，反之亦然。
第三种观点，认为行政检查权与行政处罚权均是为了维持行政许可秩序，可以与行政许可相对的分离。划转行政处罚权，与其相关的行政检查权也就当然的一并划转。
我们认为在行政管理时间顺序上，行政检查位于行政许可与行政处罚之间；在行政管理功能上，行政许可和行政处罚均离不开行政检查；行政许可权部门和行政处罚权均享有行政检查权，二者同时具有行政检查权不仅不冲突，而且更有利于行政效能的提升。
（3）行政强制权
行政强制分为行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施主要是保障行政处罚的一种强制手段；行政强制执行也往往是对行政处罚决定的一种强制执行。行政强制是行政处罚得以实施的强有力保障。城管执法部门是否合法地、明确地享有行政强制权对城管执法工作意义重大。
在《行政强制法》实施前，各界对城管执法部门是否享有行政强制权一直是争议不休的。在《行政强制法》实施后，该法明确规定实行相对集中行政处罚权机构可以行使与行政处罚权相关的行政强制权。该规定通过立法的方式有效的解决了行政强制权的归属之争。但是，在具体执法实务中，各地对“相关行政强制”的理解还是存在诸多疑惑的。
（4）行政命令权
行政命令权的主要表现形式是责令停止违法行为与限期改正违法行为。行政处罚的目的主要是通过行政处罚的惩戒功能来教育违法行为人，并对其他人起到警示作用。责令当事人停止违法行为或限期改正违法行为与行政处罚的目的是一致。二者往往同时运用到具体执法过程中，已达到最佳的执法效果。故普遍认为城管执法部门享有行政命令权。少数反对者也主要是对是否属于行政命令权存在质疑，对认定为行政命令权的行政职权可以由城管执法部门行使也持赞成态度。 （四）自主认定权范围的不确定性
《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》被称为“行政法三部曲”，是行政管理实体法的核心部分。其中行政处罚和行政许可又是日常行政管理的核心部分，二者是相辅相成的。 当城管执法部门在认定案件事实时，就需要行政许可部门提供事实证据、提出专业意见。对于涉及专业技术的事实认定，城管执法到底是否具有完全的自主认定权就值得我们研究。
如上文中所讲的“规划案例”，当事人是否取得建设工程规划许可证、是否按照规划许可证进行建设均需要许可部门提供相关的证据加以佐证，对于这种比较简单的事实调查是非常直观的，一般不会出现什么异议。但是，对案件中违法情节的专业认定就显得非常复杂。
我们从案例的法律规定中可以得知，判定违法行为对规划实施的影响关乎整个案件的处理。那么是否可以采取补救措施消除对规划实施的影响就需要许可部门（规划管理部门）出具专业的认定报告。
对于这份认定报告，有的地方认为该认定报告属于规划主管部门出具的准鉴定报告，对整个案件的定性具有一定的约束力，城管执法部门应当听取该认定报告的意见，并据此作出行政决定。
也有的地方认为，认定报告只属于城管执法部门调查取证后的一份书证而已，要对整个案件定性产生约束力必须经得城管执法部门的采信后方可作案件事实。对于城管执法部门自主认定权的地位始终很难确立。 对策和建议
（一）建立健全城管执法法律体系 1.出台相对集中行政处罚权条例
国务院有必要在全国立法的层面上进行统一立法，对行政处罚法中关于相对集中行政处罚权的具体实施进行细化，明确城管执法部门的职责权限，明确行政执法协作机制，解决城管法律适用冲突问题，提升城管法律适用的可操作性。
另外，该条例还应当解决城管执法人员的公务员身份问题，明确各地城管执法部门中事业编制人员或参照公务员法管理的事业编制人员转为行政编制的公务员。 2.加大法律规范的清理力度
清理修订现有城市管理方面的法律、法规、规章，废止或修改一些违反现行法律强制规定的法律规范，消除和减少城管法律适用方面的冲突及矛盾，解决低位阶法律“打架”的问题，提高城管法律适用的效率。
3.加强行政解释工作
城管法律适用难还在于法律需要通过城管执法者的解释才得以适用，而没有具体规定的解释将会导致法律解释的冲突。建立与完善城管法律适用解释体系对基层城管执法者的法律适用能起到四两拨千斤的效果。
一是地方政府法制办或城管执法部门制定行政规范性文件细化法律规范中比较原则性、笼统性的规定
可以通过多种行政解释的方式，结合本地城管执法的实际情况，对法律规范中相对抽象或缺位的法律概念、法律规则予以明晰，以避免城管执法中出现无据可循、概念模糊、定性困难等问题。
二是组织城管执法实务性的法学专家作出有利于执法实务的学理性解释
通过对基层疑难案件提出处理意见的方法，逐步形成城市管理疑难问题解释的汇编，为城管法律适用积攒执法经验，也可以作为一线城管法律适用的参考依据。
三是加强法律适用方面的行政指导，实现法律适用方法和标准的相对统一
制定城管法律适用的具体选择标准和行政处罚处罚自由裁量权标准，规范具体城管执法的法律适用。对于城管法律适用中存在的普遍问题，法制部门应当及时的出台法制指导意见，划清法律适用的界限，明确法律运用的标准，规范法律适用的具体程序。
（二）加强城管法律适用能力建设
“徒法不足以自行”，法律的全部意义在于实施。据有关统计，在我国，80％以上的法律，90％以上的法规和规章由行政机关负责执行，在这种情况下，提高行政执法队伍的依法行政能力已成为迫切需要。而行政执法是将纸面上的、抽象的规则转变为现实秩序的过程，是行政机关执行和适用法律、法规、规章的活动。
“打铁还得自身硬”，城管法律适用工作具有很强的政策性，专业性，必须要加强执法业务教育。要积极开展各项执法业务培训，着力提高城管执法人员合理运用法律知识的能力、依法办案的能力、现场执法处置的能力。
一是要注重法理教育，目的在于提升行政执法者的理论水平和理论素养，培养执法者的理性思维，促进其把握立法的精神。城管法律适用的运用需要具备扎实的法学理论能力，不能简单的、机械的理解法律条款，而要充分运用法理进行法律思考。
二是要加强法治理念，培养和树立社会主义法治理论是每个城管执法人员所必须的，也是落实城市管理法律、法规的价值所在。执法为民、维护社会公平正义是所有执法应当具备的法律素养，城管执法法律适用能力短缺的就是这样法治理念。
三是要加强法律适用规则运用的培训，提高城管执法人员把握法律适用规则、灵活运用法律适用规则的能力，这是城管执法实践的需要。
四是要加强城管执法的岗前培训和岗后跟踪培训。加强岗前培训，严把城管执法人员准入关。加强跟踪培训，全面提升城管执法人员的法律适用能力和法律知识更新的运用能力。 本文作者：罗世忠 陈谦 毛伟吉 |
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