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随着社会经济的不断发展，涉及劳务分包的雇员人身损害赔偿纠纷案件逐年增多。在我国，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的规定，发包人与雇主承担连带责任，雇员可以选择赔偿义务主体，发包人与雇主都有义务赔偿。 发包人与雇主责任追偿权性质的认定 ——以实质公平原则为视角 随着社会经济的不断发展，涉及劳务分包的雇员人身损害赔偿纠纷案件逐年增多。在我国，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的规定，发包人与雇主承担连带责任，雇员可以选择赔偿义务主体，发包人与雇主都有义务赔偿。但在内部责任份额的承担上，《若干解释》并未作具体规定。实践操作中，各地法院基于对法律理解的不同也出现了不同的审判结果。 笔者根据审判实践，对发包人与雇主连带责任划分作一浅析，希望从诸多思路中找到一条解决问题的路径。 一、案情介绍 原告将凯旋路办公室的装修工程承包给被告施工，被告雇佣吴某等人进行装修。 2007年3月4日，吴某在进行木工作业时，不慎被反弹的枪钉击中左眼，当即被送往医院治疗。出院后，吴某被鉴定为一眼低视力1级，一眼外伤性白内障须手术治疗，构成九级残疾。吴某于2008年向法院提起民事诉讼，要求原告和被告对其人身损害承担连带赔偿责任。经法院审理，判决被告赔偿吴某各项费用合计人民币106935元，原告承担连带责任。一审判决后，原告不服，提起上诉，二审维持原判。现原告已向吴某支付了各项费用合计人民币100000元，承担了判决确定的连带责任。嗣后，原告向被告进行追偿，被告明确表示拒绝。原告认为，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，原告已履行了义务，故有权向被告追偿。被告明知自己没有资质仍然雇佣工人从事装修活动，存在重大过错;被告缺乏相关的管理能力及相应的安全防护措施和设备，是导致吴某在装修活动中发生人身损害的直接原因，故被告应偿还原告已向吴某支付的费用。为维护原告的合法权益，现诉请法院，要求判令：(1)被告偿还原告已支付吴某的人身损害赔偿费用合计人民币100000元;(2)本案诉讼费由被告承担。 二、审理分歧 《若干解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这一规定源于《中华人民共和国安全生产法》第16条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动”、第86条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任 ”以及《中华人民共和国建筑法》第22条、第29条的规定。[1] 发包人、分包人承担连带赔偿责任的情况主要发生在国家对一些特殊的生产经营有特别资质要求的领域。因此，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的承包人(雇主)没有相应资质或者安全生产条件的而仍然发包，该行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上说，就构成了共同侵权，应当与雇主承担连带赔偿责任。 在审理中，对发包人基于选任不当对承包人的雇员承担连带赔偿责任后能否追偿，存在两种不同观点：观点一认为发包人可以全额追偿，由于雇主对雇员承担的是一种无过错责任，且雇主对雇员的损害赔偿是终极责任承担者雇主对雇员损害承担的是无过错责任，即雇主作为雇员损害的终极责任承担者，而发包人、分包人基于选任过错而承担的连带赔偿责任其实是一种先行支付责任，因此发包人、分包人履行赔偿义务后可以向雇主追偿;观点二认为发包人对自己过错所应承担的部分不可追偿，理由是发包人选任不当已违反法定义务，与雇主构成共同侵权，应承担相应的法律责任，有相应过错就应承担相应赔偿责任，这样符合公平正义原则。[2] 三、理论分析 本案系共同侵权行为人之间的追偿之诉。追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为和共同危险行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应按照自己的责任份额承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间追偿关系的发生主要有以下原因：一是一个或数个共同行为人因缺乏履行能力而未被受害者要求追偿，或者要求赔偿而无力赔偿，从而没有完全承担赔偿责任;二是一个或数个共同行为人在诉讼时因外逃、下落不明或明确拒绝承担等原因没有完全承担赔偿责任;三是一个或数个共同行为人没有全部承担自己应承担的责任的份额。[3]本案属于第二种情况，而案件审理中争议之处在于被告雇主是否为终极责任承担者以及原告发包人是否具有完全追偿权。 (一)对于终极民事责任的理解 民事责任，是对民事法律责任的简称，是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。[4]民事责任属于法律责任的一种，是保障民事权利和民事义务实现的重要措施。 依民事责任的承担人对其承担责任后，是否可追偿为标准，而将各种民事责任形式划分为终极责任和非终极责任。终极责任的定义，笔者认为，是基于主要的法律关系而产生，违反终极义务而产生的民事责任。非终极责任则是基于从属的法律关系而产生，违反非终极义务，由非最终责任承担者承担的民事责任，如保证责任系非终极责任的普遍形式。在保证借款关系中，借款关系应为主要的法律关系，保证关系应为从属的法律关系。在主要的法律关系中，债务人负有终极义务，如债务人不履行该终极义务，应该承担终极责任。在从属法律关系中，保证人负有非终极义务，如保证人不能履行该非终极义务，就应该承担有关的非终极责任，即保证责任。以终极责任和非终极责任的观点视之，保证责任应为非终极责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 本案中，原告作为工程发包人有义务审查被告的资质，但因为经济利益考虑，其未履行此义务，选择了无资质的被告，显然违反了法律的相关规定，具有明显的过错。被告在此案中作为雇主，未对雇员进行适当的管理监督，也具有过错，[5]这一过错与原告的过错发生结合，侵犯了吴某的合法权益，形成了共同侵权，应当承担连带责任。而在共同侵权的法律关系中，主要包括了两方面的法律关系，一是外部法律关系，共同侵权人与被侵权人之间的关系;二是共同侵权人之间的内部法律关系，内部关系涉及到各侵权人的责任分担问题，还涉及到相互之间的连带责任问题。[6]共同侵权人应该承担共同终极责任，其各自终极责任的具体大小应视其过错的大小而定;责任主体之间还应承担连带责任，即各侵权人除承担终极责任，他们还相互承担连带责任，即非终极责任。这也是一种加重责任，实质上是以减损加害人的行动自由为代价，以换取对受害人的倾向性保护，体现了共同侵权的特征和民法保护债权人的原则。由此可见，共同侵权的发包人与雇主皆为最终责任的共同承担者。 (二)对于追偿权性质的认定 本案另一争议的问题是在于连带责任人被连带后如何行使追偿权，即追偿权如何划分连带责任人的具体责任份额。我国《民法通则》第 87条、第 89条、《担保法》第31条，以及《若干解释》第9条，是在连带人履行义务后，对其他连带责任人享有追偿权的依据。但是，目前我国法律对连带责任人可以进行追偿的具体条件以及具体追偿份额，未作详尽规定，各地法院司法实务中对此理解不一，追偿份额差距较大。 连带责任的追偿权分为完全追偿权和部分追偿权。完全追偿权是指连带人履行义务后可向其他连带责任人要求偿还其所支付的全部费用，比如保证合同中的保证人向债务人的追偿权。部分追偿权是指连带人履行义务后可向其他连带责任人要求偿还一定份额的费用，剩余份额的费用应当由自己承担。连带责任的完全追偿权与连带责任的部分追偿权区别在于，完全追偿人在履行义务后可向其他连带责任人追偿全部的费用，而部分追偿人只能追偿部分的费用。完全追偿权人承担责任后，无权向其他主体追偿。部分追偿权人承担责任后，有权向其他主体追偿。这是完全追偿权和部分追偿权的根本区别。 结合本案案情，可以总结以下四点：(1)《若干解释》第11条第2款的规定构成发包人与雇主连带责任的前提;(2)利益说：发包人与雇主之间是利益共同体，雇员的劳动为雇主与发包人创造利润，因此两者皆存在于共同责任中;(3)连带说：发包人与雇主都负有全部清偿义务，不分责任的先后和大小，都有义务向权利人清偿;(4)控制说：原被告双方均有权控制导致事故发生的因素，其中原告作为工程发包人有义务审查被告的资质，但由于其未履行此义务，违反了法律的相关规定，具有明显的过错。由此，笔者认为，基于发包人的选任过失，其在承担赔偿责任后对雇主的追偿权应认定为部分追偿权，从法律的经济分析角度看，一方面是为了节约社会总成本，合理地移转、分散损害，[7]给受害人以充分的救济，另一方面更是为了防止追偿权的滥用，规范发包方行为，要求其在选择分包人的过程中谨慎行事，严把选任和监管关，挑选更合适胜任的分包人，减少损害的发生。这也是对实现公平原则、保障债权实现、维护公民合法权益的具体体现。 (三)对争议观点一的反思 通过终极民事责任的分析以及追偿权性质的认定，我们可以得出发包人对其选任过失应承担相应民事责任，在承担赔偿责任后对雇主仅能行使部分追偿权。笔者认为，观点一之所以将发包人的选任过错认定为一种先行支付责任，“履行赔偿义务后可以向雇主追偿”，是对垫付责任与连带责任之间的混用。 在对司法实务的研究中，我们不难发现，侵权案件责任承担的不同意见，多为垫付责任抑或是连带责任之争。所谓垫付责任，是指在侵权行为人实施侵权行为致人损害而本人又暂时无力赔偿时，由与该侵权行为人有特殊关系的人依法承担先行代为支付赔偿金的民事法律责任;[8]而连带责任是共同责任的一种，具体指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人承担全部赔偿责任。垫付责任主要有以下特征： 首先，垫付责任是在侵权行为人无力承担民事责任时，才由垫付人负责垫付，本案中发包人与雇主同为共同侵权人及最终责任人，雇员有权向任何一方主张债权的权利。 其次，垫付人自己并不是最终责任人，因此他可以向侵权行为人追偿自己的全部垫付费用，而发包人在清偿全部债务的义务后仅能向雇主追偿除去自己份额的赔偿费用。 再次，垫付责任人实际上并不是侵权行为人，其行为与损害结果也不存在个案的因果关系，发包人基于选任过失，对雇员的人身损害存在因果关系。由此可见，若将发包人的责任仅认定为垫付责任，显然是有失公平的。 (四)对于发包方与雇主责任分配的建议 雇主与发包人责任承担确定后，对于双方共同侵权责任的具体份额问题，笔者提出以下两点作为参考： 1.根据公平和利益平衡原则来确定。从利益法学派的观点来看，侵权行为法保护的终极价值就应该是：安全、自由、平等，侵权行为法上归责原则的变迁正是体现了侵权行为法自身寻找“黄金分割点”的努力。正是该“黄金分割点”提供了一条如何平衡“行动自由”与“权益保护”的合理路径。[9]我国民法通则第4条确认了民事活动应当遵循公平原则，公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定民事权利和民事责任的要求。故作为一个原则，反映了实现当事人之间利益平衡的要求，从立法角度看，公平原则是立法者以利益平衡的价值判断标准来安排民事主体间的财产和人身关系，确定当事人在利益平衡基础上所各自拥有的民事权利义务。在雇佣关系中，雇员的劳动直接为雇主创造利润，雇员伤害应当计入雇主的生产成本和经营风险，因其获得收益高于发包人获得的收益，根据利益得失平衡原则，所受损失应当参照双方的收益比例，合理地划分责任比例。 2.根据雇主与发包人的过错程度进行区分。侵权过错程度的区分可以追溯至罗马法，罗马法将过错区分为故意、重大过失和轻过失，[10]该理论对大陆法系民法及英美法系的判例都产生过重大影响,在一定程度上决定侵权责任的成立及侵权承担的责任范围。而过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典自然法思想。从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为，任何人致他人损害均应赔偿，但赔偿须以过失为前提，即过失应与赔偿成比例。[11]本案中，在排除了受害雇员本身的因素后，雇员在为雇主提供劳务，其人身置于雇主一定的控制支配下。雇主可以根据雇佣关系指挥命令雇员的用工行为，且雇员所为劳动之收益归属于雇主。雇主享有支配控制雇员人身的权利，理应承担雇员受损的责任，如此权利义务方能平衡。再者，雇主直接受有雇员劳动产生的收益，雇主有责任保障为其赢取利益的雇员的用工安全，也有能力在雇员受损时给于赔偿，发包人无法直接对雇员的活动进行管理，仅应尽到作为诚信善意之人的注意义务，其过错表现在对雇主选任、监督、管理疏于注意义务，由此可见，雇主对于雇员受害的过错远大于发包人的过错，应当承担主要赔偿义务，而发包方的所承担的赔偿义务要轻于雇主。 四、结语 同一个案件，不同的看法。对于案件审理所出现的分歧，是探究正当规则、寻律正义的过程，是对价值观差异的承认以及多种利益的取舍，更体现了法官对 法律效果与社会效果统一的不懈追求。同时，我们更应该看到，法官对实质正义孜孜追求的背后，是制度缺失的困境。“为社会成员提供福祉是文明社会的一个基本前提。实现这一重任需要政府为公民提供可靠的制度支持。”只有通过完善法律制度，加大监管力度，提高准入门槛等措施，建立起规范的劳资关系，构筑保障雇员合法权益的长效机制，才能从根本上降低劳资矛盾发生的概率，为促进社会和谐、维护公平正义提供坚强的制度支撑。 [1] 最高人民法院民事审判一庭：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第296页。 [2] 林振通：发包人基于选任不当对承包人的雇员承担连带赔偿责任后可否追偿，中国法院网， 2011年5月31日访问。 [3] 史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第642页。 [4] 邱聪智《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2002年版，第122页。 [5] 如何理解人身损赔司法解释第十一条中的“发包人”和“分包人”?，法治论坛，2011年5月1日访问。 [6] 宋正峰：浅析雇主的不真正连带责任，中国法院网2011年3月1日访问。 [7] 最高人民法院民一庭庭长孙华璞：人身损害赔偿制度中的责任承担与风险分散，中国保监会官网，2011年5月31日访问。 [8] 赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社，1999年版，第223页。 [9] 李憣，张铁薇，正义与侵权行为法归责原则的类型演进，学术交流，2007年第1期。 [10] 叶秋华，刘海鸥，论古代罗马侵权行为法的发展演变，法学家，2006年第6期。 [11] 程保栋：论侵权行为法归责原则的历史演进，法制与经济，2008年第10期。 叶志忠、韩涛 |
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