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20101013作者：王娟 来源：山东法制报查 一、对合犯的概念与分类
(一)对合犯的概念，
通说认为，对合犯又称对向犯、对行犯、对立犯，是指二人以上互以双方的对向行为的存在为条件的一种犯罪形态。通说认为，对合犯是必要共同犯罪的一种表现形式。
(二)对合犯的分类
刑法理论上对于对合犯没有科学合理的分类，我们可以根据刑法分则的规定将对合犯归纳为以下三种类型：
罪名相同的对合犯。是指法律规定实施对向行为的双方都构成犯罪，而且规定了相同的罪名和法定刑。
罪名不同的对合犯。是指法律规定实施对向行为的双方都构成犯罪，但却规定了不同的罪名。比如，受贿罪和行贿罪，单位受贿罪和对单位行贿罪。
只处罚一方的对合犯。是指法律规定实施对向行为的双方只有一方构成犯罪，另外一方不构成犯罪，只是一般的违法行为。
二、对合犯刑事责任的认定
1.对合行为双方均规定为犯罪的对向犯。一是罪名相同的对合犯。对合行为的双方都规定为相同的罪名和法定刑。二是罪名不同的对合犯。对合行为的双方都规定为犯罪，但是却规定为不同的罪名和法定刑。在此，刑法总则与分则的规定是一般与特殊的关系，既然分则做出特殊规定，就不能再适用刑法总则关于共同犯罪的规定。2.只处罚一方的对合犯。对于只罚一方的对向犯，对法律规定不罚的一方能否及如何进行处罚，是否可以直接根据刑法总则关于共同犯罪的规定作为共犯处理？因此，在司法实践中存在重大争议。对此，国外刑法理论界有不同的主张：完全否定说；定型参与说；积极行为说和排除不罚理由说。
笔者认为，第一种观点完全的否定另一方的可罚性，过于绝对，不利于解决司法实践中遇到的问题。第二种观点以是否超过了定型参与的形式确定行为是否可罚，第三种观点以是否实施积极行为来判断行为是否可罚，第四种观点则是以另一方的行为有无与共犯相当的违法性与可谴责性来判断是否可罚。虽然属于实质上的标准，且较为合理，但实践中难以操作。在此，笔者同意第二种观点，原因是对于只罚一方的对合犯，立法者在规定只罚一方时当然预料到了不罚一方的行为，既然刑法不对其行为设立法定刑，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，在通常情况下，不能依照刑法总则关于共同犯罪的规定对其进行处罚，因为这种处罚必将违背罪刑法定原则。而立法者所能预想到的不可罚行为的表现形式当然只能是这类行为的正常模式，即定型参与模式，每一行为都是有自己的定型的，如果参与行为的形式是反常的、过分的，超出了正常的参与行为的正常定型模式，则应当适用总则的共同犯罪的规定。例如，贩卖淫秽物品牟利罪，一般购买者会主动寻找贩卖者，并提出购买的要求，因为在贩卖的范畴里当然包含有够买的请求，其行为没有超出正常的“贩卖-购买”的定型模式，仍然属于刑法不认为应当处罚的范围之内，所以购买者的行为不应当被追究刑事责任。但是贩卖者的犯罪意思和行为如果是在购买者一再要求、诱惑、帮助甚至胁迫下导致的，那么这种行为就大大超出“贩卖-购买”的定型模式，应当适用刑法总则关于共犯的规定。 |
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