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肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件） 陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员 ——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业  帮信罪全称是帮助信息网络犯罪活动罪，根据刑法第287条之二，是指自然人或单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。具有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 帮信罪的制定是基于网络犯罪数量激增的需求而设立的，但至今关于帮信罪性质仍存在较大争议，进而导致在帮信罪界定上存在不同观点。在这个大背景下，本文将不同学说出发，例举关于帮信罪性质的三种主流学说，层层递进，并论述这三大学说可能存在的缺陷。在上述理论的基础上，就帮信罪界定的四大要点进行理论分析并结合案例论述，以供各位读者参考。 一、帮信罪的设立背景与目的 随着信息网络发展，区别于传统犯罪的网络犯罪案件呈现井喷之势，利用网络实施犯罪在犯罪形式上、对法益的侵犯上及社会危害性上均与传统犯罪存在差异。在犯罪形式上表现出以下三个特点，其一是网络犯罪族群化、社会化；其二是新型网络犯罪独立化、产业化；其三是衍生出“微网络犯罪”形式，表现为 “海量行为×微量损失”和 “海量行为×低量损害”两种新行为样态。在对法益的侵害上及社会危害性上表现为新型网络犯罪具有 “积量构罪”特征，表现为单个帮助行为侵犯的法益虽相较于传统犯罪较小，但因数量积累而具有需要通过刑法进行惩罚的社会危害性。 在新型网络犯罪中，行为人利用信息网络大量实施低危害性行为，累积的危害后果或者危险虽达到应处刑罚的严重程度，因其行为本质是为传统网络犯罪提供技术帮助，不直接引起法律规定的法益侵害的后果或危险，需要通过共犯理论对此类帮助行为进行规制。但传统共犯理论落后于网络犯罪的新发展，案件办理过程中因网络犯罪多位于跨地区跨境作案使得涉案证据收集较大，无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，将导致数量庞大、危害较小的网络犯罪帮助行为无法被有效遏制，网络犯罪案件办案难度大、惩治犯罪效果不佳。 在这一背景下，为依法惩治相关网络违法犯罪活动，保障网络安全，维护人民群众合法权益，建设天朗气清、生态良好的网络空间，刑法修订过程中设立帮信罪，用以应对以上问题。帮信罪的立法目的是阻断对网络犯罪的支持帮助，解决当前帮助行为在网络犯罪案件办理中的定罪问题，反映了新型网络犯罪的社会危害性，通过对网络犯罪 “打早打小”、提前防卫、强化打击，旨在将严重犯罪遏止在萌芽阶段。 但将帮助行为的出罪空间予以限缩以达到实现法益保护的严苛化的目的，有时会模糊可罚与不可罚行为之间的界限，甚至有悖于我国刑法基本原则—罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。帮信罪危害行为的边界宽泛，情节要件弹性大，缺乏区别该类犯罪与一般行政违法行为的司法规则，不便把握定罪量刑标准并出现该罪不当扩张，无法实现正确惩治犯罪的立法目的。需要对其构成要件要素进行合理缩限，并对情节要件进行类型化、限定化解释。 二、帮信罪的性质 （一）帮助行为正犯化说 帮助行为正犯化说，作为帮信罪性质的主流学说以共同犯罪为基础展开。根据共犯理论，共犯需要从属于正犯而存在，帮助行为具有不同于实行行为的特征，帮助行为是通过刑法总则而非刑法分则来予以规定的，帮助行为的社会危害性要弱于实行行为的社会危害性。但网络环境下帮助行为的独立化、产业化导致其社会危害性上涨，常会超过正犯实行行为的社会危害性，无法根据帮助犯的规定予以有效预防和制裁，应将利用网络空间实施具有严重社会危害性的帮助行为独立入罪。在刑法分则中增设含有“帮助”、“协助”、“提供”等具有帮助行为性质的罪名，按照“明知＋帮助”的规范模式，由刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑，帮信罪的设立即为帮助行为正犯化。 按照持帮助行为正犯化说的学者刘艳红的观点，帮助行为正犯化的罪名其构成要件包括且可以转化为两种类型，其一明知正犯的犯罪计划或意图且有促进犯罪行为更容易实现的意思（简称“明知且促进型”）；其二虽然明知正犯的犯罪计划或意图但是没有促进该犯罪行为易于实现的意思（简称“明知非促进型”）。根据共犯理论中的犯罪意思联络说，“明知且促进型””具有可罚性，帮助行为人可以通过刑法总则予以入罪；而“明知非促进型”则不具有可罚性，通过帮信罪的设立对于上述两种类型都犯罪化，使其具备可罚性。帮信罪本质是以立法的形式肯定了“明知非促进型”的中立帮助行为的可罚性。 中立帮助行为具有两个特性，其一是帮助行为的日常性，即帮助行为是平时生活中常见的一般交易行为；其二是帮助人主观心态的模糊性，即帮助行为人的主观心态难以准确把握。具体在信息网络犯罪中，网络提供商或网络平台服务商的服务具有日常性，且其主观上至少是未必的故意，该帮助行为属于典型的中立帮助行为，故帮信罪的设立实际上意味着网络犯罪帮助行为的正犯化。但在信息网络如此发展的今天，信息网络作为每个人生活的一部分具有巨大的经济效益和影响力，无法期待网络提供商或网络平台服务商具有承担检查全部信息的非法性之可能性。故将帮助行为正犯化后，如何限制惩罚范围及惩罚力度需要重点考量。 根据传统共犯原理，教唆、帮助犯是指直接对正犯起教唆、帮助作用的，即对于教唆帮助犯的行为人仅能认定为帮助犯，而对于帮助帮助犯的行为人因未直接帮助正犯，不具有可罚性。帮助行为正犯化后，帮助帮助犯的间接帮助行为就会被认定为直接帮助行为具备可罚性，间接帮助行为相较于帮助行为因果性更弱。基于共犯原理扩张刑罚应当遵从严格的解释原则，如果对间接帮助行为也予以处罚，由于间接帮助犯与正犯之间的关系本身就存在诸多不明确性从而使得本来的帮助犯缺乏定型性，且帮信罪的重要特点为帮助对象的不特定性，一味扩大惩罚范围会让帮助犯的成立范围更没有限定。 将帮信罪定性帮助犯的正犯化另存在以下问题，其一，帮信罪本质上仍属于帮助犯，因新的犯罪立法使其定罪脱离原来的正犯，弱化了正犯责任应有的独立性，也造成了正犯责任和片面共犯责任的适用冲突，一旦通过总则性司法解释将片面共犯全面引入后，帮信罪的作用将被架空；其二会导致帮助行为在刑事责任上从属于正犯，与帮信罪设置的独立的法定刑不受下游犯罪法定刑的影响矛盾。 （二）量刑规则说 量刑规则说也是以共同犯罪为基础展开，该学说的主要代表人物是学者张明楷。主张刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑包括帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。帮信罪是刑法分则条文将信息网络犯罪中的帮助行为规定为正犯行为设置独立的法定刑，属于帮助犯的量刑规则。 据张明楷的观点，帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提；其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，没有免除处罚的可能性；其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）；帮助行为的相对正犯化是指帮助行为是否成立该罪，一方面取决于正犯是否实施行为，另一方面在正犯没有实施行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序，如协助组织卖淫罪。 帮信罪本质是帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定的情形。不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮信罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处；帮信罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。将帮信罪认为是帮助犯的量刑规则对帮信罪的适用具有以下三个影响，其一是为他人信息网络犯罪提技术帮助的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提；其二是间接帮助行为不具有可罚性；其三是对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照从犯的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照本款的法定刑处罚。 将帮信罪定性帮助犯的量刑规则仍存在以下问题，其一刑法规定独立的法定刑是以行为独立成罪为前提的，将该立法看作是“帮助犯的量刑规则”会淡化刑法分则的罪名设置功能而只突出其刑罚设置功能；其二会导致刑法总则共犯理论被虚置，刑法总则关于从犯、帮助犯等的规定都会无法适用，最终丧失其对刑法分则的指导意义；其三帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则的划分不符合刑法解释的体系规则、正犯与共犯相区分的基本原理。“正犯”有无符合构成要件的不法行为影响罪名的成立的依据该帮助行为是否有实质的可罚性。其四帮助犯的构成无需 “情节严重”，只要不是 “情节显著轻微危害不大”，“情节严重”是帮信罪的构成要件，不是帮助犯的构成要件。 帮助行为正犯化说与量刑规则说都是从共同犯罪角度出发探讨帮信罪，其所理解的本罪行为是可纳入共同犯罪中解释的帮助行为。但根据文字前面的分析，网络犯罪帮助行为的专业化导致帮助行为无固定帮助对象，且缺乏意思联络，帮助行为具有的社会危害性有时甚至超过实行行为，部分网络技术帮助行为不具有核心犯罪主体、意思联络和行为共同性较弱以及社会危害性累积性的特点。与帮助行为正犯化说与量刑规则说的基础共犯理论要求共同犯罪的参与人必须围绕某一核心主体形成犯罪的意思联络和共同行为相矛盾。同时，基于共犯理论的这两种学说无法解决网络的隐匿性带来的证据搜集问题。 （三）独立成罪说 帮信罪是独立的罪名，根据独立成罪说的学者皮勇观点，帮信罪作为独立的犯罪的独立性体现在，其一帮信罪侵害的法益是独立的公共法益-信息网络秩序，设置在“妨害社会管理秩序罪”章中的“扰乱公共秩序罪”节中；其二帮信罪具有独立的罪刑构造，帮信罪的罪行构造有单次行为构罪和积量构罪两种形式，积量构罪的罪行结构体现在《关于办理非法利用信息网络、帮信罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定的“严重情节”中；其三帮信罪在该条文第三款规定了犯罪竞合条款，说明帮信罪是与其他犯罪性质不同的独立犯罪。帮信罪的设立能够应对单个帮助行为不能独立引起上游违法犯罪的危害后果，但其积量构罪的罪行构造导致的社会危害性较大，需要由刑法进行规制的问题。 根据解释的第13条规定被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮信罪的认定。即帮信罪的上游违法行为人包括不负刑事责任的自然人，虽然这一点可以通过共犯的限制从属说进行解释，但第12条规定，对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑事责任，正犯达不到犯罪程度的违法行为而认定帮助犯构成犯罪无法通过共同犯罪理论进行解释。 将帮信罪定性独立罪名仍存在以下问题，帮信罪条文规定行为人需明知他人利用信息网络实施犯罪，而根据独立成罪说，只要行为人实施了帮助行为，即使正犯还没有着手实行犯罪或者不构成犯罪，此时被帮助的人成立犯罪预备或无罪，而对帮助行为也却以帮助犯或帮信罪论处，这与因果共犯论相矛盾，会导致罪责刑不相适应的结果。本罪将网络帮助行为定罪量刑的法律基础是法益侵害的结果或者具体的、紧迫的危险，将刑法条文中规定的明知他人利用信息网络实施犯罪通过司法解释扩大因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，含括了被帮助对象完全没有利用行为人的帮助实施犯罪，行为人此时属于不能犯的情形，导致刑法界限过度泛滥，严重破坏法的安定性，有违罪刑法定原则。 三、帮信罪的界定 （一）明知的界定 刑法第287条之二规定，行为人主观上需要明知他人利用信息网络实施犯罪，如何认定明知是理论研究和司法实践中重点关注的内容，界定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，要求提供网络帮助的行为人应当认识到自己正在提供信息网络服务，而且确切知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪。在明知内容上具体表现为，对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，对于下游犯罪的性质和现实发生应当确切知道，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为。有学者认为，明知包括自己极有可能在为意图犯罪的他人提供帮助，笔者认为，将主观上相信犯罪可能性作为则会造成帮信罪作为明知的认定方式，将导致惩罚范围过广，不利于保障公民人权和维护市场经济秩序；对于犯罪的具体内容则无需达到具体清楚的程度，对实施犯罪的具体过程不需要明确知道。在明知时间上，以刑法惩治犯罪行为的依据是为了保护法益，对网络犯罪的帮助行为“打早打小”，行为人明知时间应该在被帮助行为人犯罪既遂前，即在被帮助行为人实施信息网络犯罪行为前或行为中。 明知作为主观构成要件，需要结合行为的认识能力的具体判断，包括实际知道与能够知道。除了通过被告人供述进行确定外，还可通过推定的方式进行判断，解释第11条规定行为人的主观明知可以通过正推与反推两种方式进行确定，具体为以下七类：经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；其他足以认定行为人明知的情形。在认定行为人主观上是否为明知时，应当结合以上情况综合分析，若有相反证据证明行为人主观上并不明知，即使存在以上情形，亦应当排除行为人的主观故意。 在袁某、何某等诈骗罪刑事二审刑事裁定书【案号：(2020)川07刑终295号】中，法院认为，上诉人袁某等人以非法占有为目的，以虚拟的网络投资平台为载体，虚构事实，骗取不特定多人的钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人丁某宝明知被告人袁某等人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供网站搭建、互联网接入及维护等技术支持，获取非法利益，应当以诈骗罪的共犯论处，并应对该诈骗团伙的全部诈骗金额承担责任。上诉人董某健明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供网站创建、互联网接入及维护服务，情节严重，构成帮信罪。上列上诉人均应依法惩处。在这个案例里，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但不知犯罪的具体内容，被认定为帮信罪。 （二）犯罪的界定 在理解“犯罪” 这一问题时，主张独立成罪说的学者认为应对犯罪作出扩张解释，将犯罪解释指一般意义上的违法犯罪行为，而非已经构成犯罪的行为。旨在保持帮信罪与正犯相适应的罪量梯度。但笔者认为，将犯罪解释为违法犯罪行为属于类推解释，不当扩大了刑法惩罚的范围，甚至可能会使帮信罪沦为口袋罪，将没有达到应受刑罚处罚程度的一般行政违法行为作为本罪的上游犯罪，而起帮助作用的行为人却被认定为帮信罪既遂，由最为严厉的刑法进行规制，不符合罪责刑相适应原则。应当将本条文中的犯罪解释为具备不法性的犯罪行为，这也是与共同犯罪原理相印证的。 （三）情节严重的界定 刑法第287条规定，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术帮助，还需达到情节严重才能认定为帮信罪。根据司法解释第12条规定，具有下列七种情形之一的，应当认定为帮信罪的“情节严重”：为3个以上对象提供帮助的；支付结算金额20万元以上的；以投放广告等方式提供资金5万元以上的；违法所得1万元以上的；2年内曾因非法利用信息网络、帮信罪、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮信罪的；被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。 上述规定，体现了积量定罪的定罪模式，但对于实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，认定帮信罪应极为谨慎，尽量避免此种情形的出现。对于中立的帮助行为，不能简单套用上述司法解释进行定罪量刑，在判断行为是否达到情节严重时，需要结合以下三点进行论证，其一须运用危险分配的基本原理在构成要件层面需要判断结果应当归属于谁的行为；其二在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。其三从期待可能性的角度来说，不能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任。需要考量如对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，所帮助的信息网络犯罪活动的性质与后果，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少等要素，根据全部事实进行综合判断。 （四）罪数问题 刑法第287条之二第三款规定，行为人有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即当一行为既是为信息网络犯罪活动提供帮助的行为，又构成提供侵入、非法控制计算机信息系统、工具罪或者洗钱罪等其他犯罪，或其他信息网络犯罪的共犯行为时，二者之间并非互斥关系，一个行为既符合他罪帮助犯的构成要件，又符合本罪之构成要件时，则成立二罪的竞合。帮信罪的客观行为是帮信罪的行为与其他犯罪或其帮助犯之间存在交叉逻辑关系，属于法条竞合，第三款规定了 “择一重处罚”属于刑法分则的特别规定，在帮信罪与其他犯罪竞合时，应当优先适用重法。 需要区别数罪并罚与法条竞合的情况，同时构成其他犯罪的，必须是一个在一个主观故意指导下的行为。如果基于多个主观故意实施的数个行为中，应当实行数罪并罚。根据上文提到的，帮助行为可能与其他犯罪正犯竞合，也可能与其他犯罪的从犯竞合时，此时需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪定罪量刑。但若与其他犯罪正犯竞合，提供技术帮助行为构成的另一信息网络犯罪的法定刑低于帮信罪规定的法定刑时，按照罪刑相适应原则与罪刑法定原则，应对帮信罪做限制解释，即“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于该条第 1 款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第 1 款的犯罪。 结语 理论是实践的基础，厘清不同学说的逻辑对于律师的辩护工作能起到攻防合一的效果。作为律师，我们不需要全盘采纳帮信罪的某一学说，而是应该博取众长，从维护人权的角度出发，积极保障当事人合法权益，为当事人提供更为有效的辩护。 参考文献： 《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》 刘艳红 《论新型网络犯罪立法及其适用》 皮勇 《帮信罪的解释方向》 江溯 《论帮信罪》 张明楷 《帮信罪的核心问题研究》 孙运梁 《帮信罪研讨三万字实录》 |
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