ＡＤＲ与ＯＤＲ之比较

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  论文作者：马远俊   [摘 要] 随着电子商务在全球的蓬勃发展，电子商务争端越来越引起人们的广泛关注，传统的争端解决方式难以适应网络环境的需要，在各种各样的电子争端解决方式中，ODR越来越受到人们的欢迎。通过比较ADR和ODR，对ODR的特征、争议解决的模式以及发展中有待解决的问题做出解析。      [关键词] ODR ADR 电子商务争议      随着电子商务的发展，网络经济纠纷越来越多。在鼓励替代性争议解决方式的同时，各国也鼓励将网络技术运用在这种争议解决方式中，这就给已经萌芽的在线争议解决方式提供了发展机会。虽然在线争议解决方式基本上沿用了已有的替代性争议解决方式的形式，但是，由于其运用了网络这一特殊的技术手段而成为一种具有相对独立性的争议解决方式。      一、ADR与ODR之比较      ADR(alternative dispute resolution)——替代性纠纷解决方式，是指对诉讼以外的其它各种纠纷解决方式、程序和制度的总和；ODR（online dispute resolution）——在线争议解决方式，是指涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。      在解决纠纷上，ADR与ODR具有共同的优点：      1.较诉讼程序而言，它们都具有迅速、便宜的特点。      2.就解决方式而言，它们都灵活多样。从在第三方协助下进行谈判到正式的仲裁，当事人可以根据争议的性质选择不同类型的ADR（或ODR），既体现了当事人的意思自治，又可以通过最适合的争议解决方式获得最佳结果。      3.就解决效果而言，它们都能在专家中立者的帮助下，当事人更容易获得“双赢”的解决办法。      4.就解决途径而言，它们拓宽了获得正义的渠道。正如美国前任首席大法官沃伦·伯格说：“我们能够提供一种机制，使争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。”ADR和ODR就是诉讼外的获得正义的方式。      5.就社会影响而言，它们维护了个人或组织的声誉。特别是有名誉、有地位的人或机构，更愿意私下解决，以免有损形象。      与ADR相比，ODR解决纠纷的时间更快捷、规则更灵活、形式更隐秘，这

是由其固有的特性所决定的。      (1)ODR程序的在线性。ODR程序的发动以及运作都是以在线方式进行的。传统的ADR强调当事人通过面对面的沟通、谈判、调解等方式以求获得争端之解决。而ODR却通过因特网超越了地域与时空界限，可以使不同地域的当事人异地同时或异地异时的进行虚拟的面对面的协商，当事人不必遵循严格的诉讼程序和诉讼时效规则，节省了解决争端的费用与时间。      (2)ODR规则的灵活性。在传统的ADR中，当事人是依据法律的规定来决定谈判的。但在ODR中，由于网络的无国界特征，当事人无法遇见应适用的法律，使ODR超脱了法院的管辖权以及法律的条条框框，有效避免了上述现象的发生。在实践中，提供ODR服务的各个网站逐渐形成了自己的网络法则，用户可以根据不同需要从中选择适用，并有权自主决定进入或退出ODR程序以及是否接受该规则的约束，充分体现了ODR规则的灵活性。      (3)ODR信息的机密性。目前，ODR主要采取两方面的措施以增加机密性：一是在争端未解决之前，不公布各方当事人解决争端的建议，以确保当事人的隐私得到尊重，同时由调解员负责及时删除程序中不必要的自动备份信息；二是采用“非对称秘密系统”，又称公共密钥加密技术，该系统采用公钥和私钥两中不同的秘钥分别用于数据加密和解密，这是目前保证信息加密性的最佳方法。      (4)ODR协议的非强制性。通过ODR达成的协议一般不具法律约束力，除非当事人之间另有约定，甚至有些在线仲裁规则还允许当事人自己决定仲裁裁决的效力。ODR程序的启动也不能阻止当事方寻求法院诉讼的途径以解决纠纷，尽管如此，由于ODR是当事方自愿选择参加的，故其决定一般易于得到当事方的遵守。      总之，ODR的最大优点就在于高效，这恐怕也是惟一能适应电子商务发展的有效的争议解决方式。      二、在线争议的解决模式      1.自助式ODR模式。自助式ODR模式在解决争议时不需要仲裁员或调解员的参与，这种模式往往是通过一种计算机程序自动地处理争议。在程序进行中，双方的报价和请求对另一方都是不公开的，所以，该模式也称为不公开报价处理模式。      自助式ODR模式在解决简单纠纷时能够较好地发挥方便快捷的特点，并有较高的成功率。由于该模式没有调解员/仲裁员的参与，其处理的纠纷也相对较简单，一般只涉及到当事人双方对价款的争议，不对具体责任进行划分。      2.交互式ODR模式。交互式ODR模式运用现代的网络技术，把离线状态的服务运用到网络环境下，以营造一个虚拟的调解或仲裁场所，解决争议。它不同于自助式ODR模式，有现实仲裁员或调解员主导争议的解决，常用的交流手

段有电子邮件(E-mail)、聊天室(chat)、网络会议(web conferencing)、视频会议(video conferencing)等。该模式常具有案件管理程序，可以让当事人很方便的进行提交争议、追踪案件进展、与调解员或者仲裁员以及其他当事人进行交流等活动。      三、ODR在发展过程中的障碍      ODR带来的利益无疑是显著的。但是，目前ODR在实际运用中面临着许多新的挑战，其发展会遇到不少障碍。主要有:      语言障碍。现阶段在线争议解决方式绝大部分是用英语进行的，而电子商务的参加者却来自世界的每一个角落。      收费过高。由于在BtoC电子商务过程中，单笔交易的金额通常不会太大，如果争议解决费用与争议金额不成比例，消费者即使胜诉也是得不偿失，自然就不会选择这种争议解决方式。      缺乏广泛性。有的在线争议解决服务只针对有限的一些企业。      缺乏强制力。由于没有国家强制力的保障，当事人对争议解决结果的遵守仍成问题。目前还没有特别有效的方法可以保证当事人遵守所达成的协议。      缺乏透明度。由于ODR注重对当事人隐私权的保护，这同时也造成了争议解决结果的透明度不够。公众无法了解已有的先例，因此也不敢贸然尝试这种崭新的争议解决方式。此外，消费者认为，在ODR过程中帮助解决争议的官员的资格也不够透明，消费者无法详细地了解该官员的背景。      缺乏代表性。在ODR服务提供者的领导层中，缺乏消费者的代表。      ODR制度是一种错综复杂的系统工程， 其有自身存在的价值和缺憾。但随着我国电子商务的深入发展，可以肯定，这类在线纠纷解决网站在我国有着广阔的发展空间。      四、ODR未来发展展望      ODR作为解决全球电子商务环境下企业和消费者之间纠纷的新方式，正成为在网络环境下保护消费者利益、建立“电子信任”的重要机制，成为各国电子商务法律框架的重要组成部分。      美国和欧盟都是ODR的积极倡导和推动者。亚太经合组织电子商务指导小组也于2000年7月20日在曼谷召集了一个消费者保护的论坛会议，其中一个很重要的议题就是：通过有效的消费者保护立法和建立自律规定，提供消费者处理争议的救济手段，包括ODR手段，以建立电子商务环境下消费者的信心。      由于我国电子商务尚处于初级阶段，信用体系很不完善，缺乏实践经验，不规范的做法在所难免，再加上费用低廉是ODR的特点，因此仅靠用户的交费也难以使ODR机制建立之初就沿着正确的轨道运行，需要政府适度介入，并进行宏观规划和指导，从示范工程入手，逐步引导，并加大宣传力度，唤醒公众的ODR意识。同时尽快发展ODR的服务网站，建立国内的电子商务网站也是当

务之急。只有加强对ODR的研究与实践，建立以本土资源为基础的多元化纠纷解决机制，我国的ODR才有可能得到重视和发展，为整个电子商务的发展起到推动作用。  参考文献     [1]郭玉军 甘 勇:美国选择性争议解决方式（ADR）介评[J].中国法学，2000，（5）      [2]韩晓平:电子商务法律法规[M].北京:机械工业出版社，200