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文/何茂斌 （作者单位：天津市场监管委） 新反不正当竞争法自2018年1月1日起施行，其中第六条、第十八条规定了混淆行为的行为界定和法律责任，与旧法的规定相比做了较大修订，有着丰富的内容。 新旧反法关于混淆行为规定对比表
新反不正当竞争法下混淆行为条款的理解应主要把握以下几点： 一、将此条修订为纯粹的混淆行为条款 一是则明确提出了“混淆行为”的概念。虽然大家习惯上把旧法第五条规定的行为称为仿冒行为或混淆行为，但旧法第五条并未明确进行概括，新法第六条则明确提出了“混淆行为”的概念，并将法条修订为纯粹的禁止仿冒混淆行为条款，删除了假冒注册商标和虚假表示的规定。。 二是衔接《商标法》删除“假冒他人的注册商标”条款。新法删除了现行《反不正当竞争法》第五条第（一）项的假冒他人注册商标行为，鉴于商标法已明确予以规范，因此，在此次反法修订中将其删除也是情理之中。删除“假冒他人的注册商标“，实质划清了反法一般法与商标法特别法的界限。商标法对商标注册人提供了一个的基本保障，即使没有使用也可给予保护；而反法给经营者提供的保障仍需以使用为基础，没有使用则无所谓保护。依靠反法，要想在全国获得对抗他人的权利，就必须逐省逐市地攻城略地，而通过商标法提供的商标注册，则可以瞬间获得商标专用权这一全国有效的财产权利。取得注册的商标，至少在不满三年的期限内，即使不使用或使用仅限一地，也丝毫不影响其权利的专有性、排他性、对抗性。 三是删除了虚假表示条款。删除现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，对此种行为可以适用新《反不正当竞争法》第八条有关虚假或者引人误解的商业宣传或者产品质量法、食品安全法等规定进行查处。 二、对商业标识保护范围进行了重新列举和扩充 将商业性标识更明确地分为商品类标识、主体类标识和互联网商业标识三类(互联网商业标识与前二者之间有交叉)，并细化了这三类标识的具体形式，并以“等”字对有关商业标识的列举保持开放性的规定。 首先，新法在“商品名称、包装、装潢”之后加了一个“等”字，对商品类标识由穷尽性的列举性规定修订为开放式的例示性规定。事实上，在开始的送审稿中，这一项下的商业标识还包括“商品形状、商标”等，二审稿中则又予以删除，三审时，有的委员提出，这一条第一项对商品标识仅列举了名称、包装、装潢，不够全面，建议增加商品“形状”、“设计”等标识，因此最后法律委员会又加上“等”字，以涵盖实践中的其他商业标识。例如，工商总局在执法在（工商公字[2003]第85号）答复中认定：“在餐饮服务中，对服务起到美化和识别作用的装饰设计、装修风格，属于餐饮服务的装潢。”司法实践中已涉及商品的形状（如“晨光笔”案）、具有标识意义的广告语（如“怕上火喝王老吉”案）等都难以归入“商品名称、包装、装潢”，新法以“等”字扩张了相应的商业标识的范围。 其次，主体类标识增加了“社会组织名称”，并把执法实践中以纳入保护范围的简称、字号、笔名、艺名、译名等明确写入条文。按照我国现行的《企业名称登记管理规定》，企业名称是按地域管辖的，本辖区不允许重名企业名称存在。如果企业仅在本辖区经营，大家都可以相安无事，但这样的规则显然不能解决企业不断发展壮大走向全国可能带来的混淆误认问题。在不能象商标那样实现全国统一查询、登记、注册的情况下，我们必须求助反法的规定。新法修改后，不再强调只保护企业名称的全称，企业名称的简称或其“字号”等也被涵盖在保护范围内。本项的“姓名”与民法通则及民法总则中的姓名权既有联系又有区别，它更多的不是从与生俱来的人身权利出发，而是基于个人积累的声誉以及长期或大量的使用产生的一定影响提出的主张。以“乔丹”案为例，乔丹虽然不是Jordan的唯一翻译，但毕竟在篮球体育用品乃至运动服装上与之有着比较稳定的联系。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条规定：“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。 ”这一规定与目前反法中混淆要件十分接近。同名同姓的人原则上应该可以相安无事，但明显违反诚信原则的搭车行为仍有可能构成不正当竞争行为。曾经发生过的改名“王跃文”出版《国风》以攀附《国画》作者王跃文的实际案例就非常具有代表性。 再次，新增了“域名主体部分、网站名称、网页等” 互联网商业标识，从反不正当竞争法的角度解决了域名等的法律地位和保护问题。该规定采取了列举性规定，“等”字概括规定应作出与列举事项相一致的类似解释，即不属于域名主体部分、网页和网站名称的范围，但仍属于类似的互联网领域的特殊商业标识。本项首先明确列举了“网站名称”和“网页”，各种独立网站，包括在各种电商平台上开设的网店都可划到本项名下，各种微博号、微信号名称，以及各种应用程序（app）的名称都可归入本类规范之列。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”新法吸收了上述司法解释的部分内容，并予以概括规定。 最后，在第六条第（四）项还设定了兜底条款，以防挂万漏一。所规范的只能是不属于第六条第1、2、3项范围的任何市场活动标识和仿冒混淆行为。这些修改，体现了技术、经济发展的需要，也更有利于执法中对违法行为的认定。2013年商标法修改之后，新法第58条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。本来，大家一致期盼新的反法将会有明确的条款衔接落实商标法的这一转致，而且在反法送审稿、一审稿、二审稿中都有处理企业名称与商标冲突的规定，但不知为何最后通过的文本中却不再包含这方面的规定。因此，我们只有被迫启动兜底条款进行解释。最高法院关于商标授权确权司法解释第22条已提到的作品名称、角色名称的保护等商品化权问题也可能需要启动兜底条款。 三、商业标识获得保护的前提：“有一定影响” 一是统一了“有一定影响”的要件。对许多现在具有标识性的商业标识来讲，其诞生之初可能只是作为普通的符号而存在，只是在后来的使用中才逐渐深入人心，成为经营者在市场中的某种代表。企业特质的长期积淀会造就这一符号的价值系统，赋予其特殊内涵的意义，获得符号的“第二重含义”在此之后，原本普通的标识符号才有可能会变成此处所讨论的反不正当竞争法所需要保护的商业标识。旧法中除了对“知名商品特有的名称、包装、装潢”有知名度的要求之外，对“企业名称或者姓名”并无知名度的要求，新法则统一规定了“有一定影响”的知名度要求。对反不正当竞争法对于商业标识的保护不以是否注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆，一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉、与商品或市场主体有稳定的对于关系为前提，因此新法在相关标识前增加了“有一定影响”的限定。可以说是充分回应了业内人士有关“竞争法应予保护的是为相关公众所知悉的商业标识，而非知名商品”的呼吁。在解释上，“有一定影响”与此前的“知名商品”没有实质性区别。如工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。”只是鉴于 “知名商品”之类的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故新法统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。“有一定影响”完全可以理解为“具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”。最高人民法院相关司法解释中“持续时间、销售地域、销售规模、销售数量和对象、宣传时间和影响力”等都是判断“有一定影响”的客观化标准。“一定”在此处应理解为“相当”，即程度高但不到“很”的程度。因此“一定影响”宜于作弹性的理解，因为从影响的地域来讲，这种影响既可以小到一乡一镇，也可以大到一省一市。 二是“特有”还是商品标识混淆行为的构成要件吗？新法第六条第（一）项删除了原法律规定的“特有”要求，那么“特有”还是商品标识混淆行为的构成要件吗？实务界普遍认为，《反不正当竞争法》中规定的“商品名称、包装、装潢等”标志，相当于《商标法》意义上的未注册商标。本条的规定，通常被看作是未注册商标反不正当竞争法保护。例如，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。”无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件，反不正当竞争法以“特有”体现显著性要件，是必要的。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。” 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。” 因此，虽然新法删除“特有”的要求，但执法实践仍要考量“特有”要求。因为“一定影响”和“引人误认”这两个要件中已经包含了显著性的要求。因此，对于被侵权的企业而言，在维护自身权益时，仍需要对自身商品标识的显著性进行举证和说明。 三是使用在先是商业标识获得保护的必要前提吗？无论旧法还是新法，其实都没有要求商业标识必须在先使用或注册。反不正当竞争法对商业标识的保护是基于使用基础上的知名度的动态保护，而知名度显然和使用或注册的先后没有必然联系，在先使用或注册只不过是一个很好的防御抗辩理由。但是，有些行政解释和司法解释，似乎意味着使用在先是商业标识获得保护的必要前提。例如，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款规定：“特有的商品名称、包装、装填应当依照使用在先的原则予以认定。”《最高人民法院关于审理注册商标,企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定：“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第(三)项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。” 四、混淆的界定：引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系 一是扩展了混淆行为的内涵。新法第六条将“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”规定为混淆行为的共同要件，替代原法律规定的“造成和他人的知名商品相混淆”、“引人误认为是他人的商品”的表述，旧法的混淆仅限于对商品本身的混淆误认。新法规定的混淆，采取广义的市场混淆概念，除了商品混淆外，还包括主体关联关系、认可关系等外延广泛的混淆，扩张了混淆的类型和范围。此前，司法解释已采取扩张解释，如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”。新法如此规定，也是借鉴吸收了司法实践的总结。如何判断混淆，很大程度上是一个执法、司法人员主观判断和内心确认的结果。最高法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条谈到判断方法可供参考：“应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。” 二是混淆以“相同或类似商品”或者“相同或类似行业”为前提吗？新法第六条并未要求商品类标识、主体类标识和互联网商业标识在相同类似商品上的使用，或者在相同、类似行业上使用，这恰恰体现了反不正当竞争保护的特性，即此类仿冒混淆行为原则上限于相同类似商品或行业上的使用，但如果在非类似商品或行业上的使用足以引入误认为具有关联关系，仍可按照反不正当竞争法保护。这说明反不正当竞争保护立足于竞争行为的正当性，该条的立足点落在了规制市场主体在市场竞争中的混淆行为上，而不像《商标法》、《企业名称登记管理规定》那样因保护专有权和确定专有权边界的需要，需要限定相同类似商品或行业上。国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第２６７号）称：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。” 五、规定了已登记的不适宜企业名称的纠错措施 新法一个重要的修改就是在第十八条规定了已登记的不适宜企业名称的纠错措施。一些企业利用企业名称分级登记体系存在的比对盲区，将与他人在先具有较高知名度的商标、企业名称或者字号、姓名等标识相同或者近似的字样作为字号，恶意注册为自己的企业名称，“傍名牌”、搭便车。近年来，此类行为屡禁不止，损害在先权利人合法权益，扰乱正常的市场秩序，社会各界要求规制此类行为的呼声不断。 早在1999年国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》就试图就此问题解决原则进行了规定。2007年国家工商行政管理总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》就曾明确三类“傍名牌”行为的处理依据：“一是对突出、放大使用企业名称中的字号，构成假冒他人注册商标，侵犯他人注册商标专用权的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第（一）项或者《商标法》第五十二条的规定认定处理。二是对简化使用企业名称，构成对商品的产地、生产者等作引人误解的虚假表示或虚假宣传的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第（四）项或第九条的规定认定处理。三是对企业名称（包括在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业名称）中使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定认定处理。”但这三条意见只是给出处罚的依据，没有涉及如何纠正不适宜的企业名称。 2014年5月1日起施行的《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”这是《商标法》修改时新增加的条款，但1993年《反不正当竞争法》中并无对应条款对前述情形直接作出规定。在实践中，《商标法》第五十八条与《反不正当竞争法》如何衔接，一直是困惑基层执法人员的一个问题。 2017年4月，《工商总局关于提高登记效率积极推进企业名称登记管理改革的意见》规定：“（三）强化不适宜名称纠正措施。对于被认定为不适宜的企业名称，企业登记机关应当责令企业限期变更名称，拒不改正的，根据《企业信息公示暂行条例》规定，在国家企业信用信息公示系统以该企业的统一社会信用代码代替其名称向社会公示，同时标注“**企业名称已被登记机关认定为不适宜”。企业按照要求变更名称后，以变更后的名称公示，取消标注。”此次新反不正当竞争法第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”第一次从法律层面规定了已登记的不适宜企业名称的纠错，有利于加大打击傍名牌的力度。虽然，在送审稿、一审稿、二审稿中都明确禁止的“将他人商标作为企业名称中的字号使用”混淆行为，在最终通过的条文中被删除了，我们仍然可以根据第六条第（四）项的兜底条款来规范此类“傍名牌”行为。 六、统一并加重了混淆行为的法律责任 根据旧法规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，依照《产品质量法》第五十三条的规定处罚。新反不正当竞争法规定对混淆行为统一适用第十八条进行处罚，行政法律责任总体比旧法和《产品质量法》有所加重。与商标法不同的是，由于没有单独规定销售中的使用行为，因此“没收违法商品”不仅适用于生产领域，也应该适用于流通领域。在流通领域中侵权商品的处理上，反法的保护力度将超过商标法。 |
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