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阅读提示：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为，侵害了权利人的著作权。许可协议有效期内，被许可人对协议约定的网络游戏进行商业运营是经权利人许可使用的行为，但合同终止后，许可人明确停止继续授权而被许可人继续对网络游戏进行商业运营将侵害许可人的计算机软件著作权。
2005年12月16日，原告EST软件公司开发完成网络游戏《惊天动地》（《CABALONLINE》）（以下简称涉案游戏），并于2006年7月13日在韩国办理完毕软件著作权登记手续。2006年7月31日，原告与案外人摩力BVI公司签订了《许可协议》，约定许可方（原告）作为涉案游戏的开发商授权被许可方（摩力BVI公司）在区域内（中国大陆、香港和台湾地区）运营游戏的在线游戏服务，具体协议条款包括“19.1本协议自商业运营之日起有效期2年，并且不超过自本协议签订之日起3年的期限，除非根据第18条的规定另行提前终止。”、“19.2本协议应当顺延一年，如果在区域内游戏的许可运营在第1年的销售毛收入自商业运营之时起超过2亿人民币。在此情形下，双方同意被许可方无需支付许可方许可顺延这一年的最低保证金且本协议的所有其他条款及条件保持不变。”。2006年7月31日，原告与案外人摩力BVI公司、被告上海摩力游数字娱乐有限公司签订了《大陆许可协议》，原告同意摩力BVI公司将其在上述《许可协议》项下在中国大陆地区专有运营涉案游戏的所有权利义务全部无偿概括转移给被告。2007年1月11日，该《许可协议》下的涉案游戏进行商业运营。2008年12月10日，原告发电子邮件通知被告游戏运营许可期限届满后不再续展，被告应于2009年1月终止游戏的运营。后双方多次函件往来就延展游戏运营许可期限事宜进行协商，但最终未达成合意，此后被告继续运营该游戏。
一审法院认为：本案中，原、被告签订的《许可协议》明确约定，本协议顺延一年的条件是“在区域内游戏的许可运营在第1年的销售毛收入自商业运营之时起超过2亿人民币。”而被告上海摩力游数字娱乐有限公司在游戏的实际运营过程中确实未满足该条件。
另，被告关于原告故意不履行打击游戏外挂的合同义务进而造成被告无法满足游戏运营期限顺延条件的辩称没有事实与法律依据，原审法院不予采信。在本案中，原、被告之间的《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力，此后被告无权继续涉案游戏的商业运营和服务，否则构成侵害原告计算机软件著作权。 二审法院认为：第一，根据《许可协议》的约定，该协议的有效期为2年，如果在区域内许可游戏的许可运营在第1年的销售毛收入超过2亿人民币的，则该协议顺延1年。本案中，由于上海摩力游公司没有满足上述协议期限顺延1年的条件，且EST软件公司明确告知上海摩力游公司《许可协议》已到期，故上海摩力游公司无权将商业运营涉案游戏的期限自行顺延1年。 第二，根据《许可协议》第20.1条的具体约定，虽然该条款中存在“但是，除非许可方根据上述第18.1条或18.2条终止本协议，被许可方应当有权利继续服务”的表述，但在此表述之前，该条款同样约定了“本协议项下所授予的所有权利应当无需任何进一步程序的不迟延的归还许可方”、“被许可方此后不应当开发、使用或交易游戏或源代码且被许可方将立即停止继续单片的生产、发行和销售以及游戏的使用并且应当销毁所有的用以制造单片和营销资料的模具、样板以及类似物品”。现EST软件公司与上海摩力游公司对第20.1(3)条款中相关表述的解释不一致，原审法院结合《许可协议》18.1条、18.2条以及19.1条的条款内容，作出《许可协议》第20.1(3)条款所述“被许可方应当有权利继续服务”的前提条件是本协议处于合同有效期之内的解释，并无不当。因此，上海摩力游公司无权在2009年1月《许可协议》期限届满后，继续涉案游戏的商业运营和服务。 第三，上海摩力游公司主张其继续运营涉案游戏符合业界惯例，对此，本院认为，首先，上海摩力游公司对该主张未能提供任何证据加以证明；其次，在双方所签《许可协议》对于合同到期后双方的权利义务作出明确约定的情况下，双方应当根据合同约定履行各自的权利义务，而非依据行业惯例履行。因此，上海摩力游公司在《许可协议》于2009年1月到期后，未经EST软件公司的许可继续涉案游戏的商业运营，构成对EST软件公司依法享有的计算机软件著作权的侵犯。此外，EST软件公司在一审中主张涉案网络游戏于2007年1月11日开始运营，而上海摩力游公司在二审中主张涉案网络游戏于2007年1月18日开始运营，对此，本院认为，虽然EST软件公司与上海摩力游公司对于涉案网络游戏开始运营的具体时间产生争议，但是本案中EST软件公司主张的赔偿数额系自2009年2月起算，因此双方的上述分歧并不影响本案的处理。 故上诉人上海摩力游公司在2009年1月10日以后继续运营涉案游戏《惊天动地》构成侵权的认定，事实不清，适用法律错误这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
我国《计算机软件保护条例》第二十四条第一款规定，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 本案中，关于网络游戏的运营使用双方签订了《许可协议》，《许可协议》即将到期前，原告明确告知了被告《许可协议》到期后将不再续展，即禁止被告在许可使用协议到期后继续涉案游戏的商业运营。按照合同约定，被告应停止对网络游戏的商业运营，但被告并未停止涉案网络游戏的商业运营行为。根据《著作权法》第四十八条规定，被告侵害了原告的计算机软件著作权，根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款的规定，被告上海摩力游公司应依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。 另，本案中涉及网络游戏的外挂程序的问题，《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（新出联(2003)19号）的规定，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。外挂程序一般主要通过内存挂钩的方式入侵正版的网络游戏客户端程序，获得对正版网络游戏客户端内存地址、数据修改的控制权。由此可见，网络游戏外挂是游戏的开发商和运营商以外的第三人非法侵害游戏运营权益以及侵害他人计算机软件著作权的一种行为，游戏外挂的出现对于游戏开发商和运营商的利益均会造成损害。外挂程序对网络游戏收入的影响主要是，外挂程序通过编辑修改自动防护、攻击和获取物品方面的功能，影响与此相关的产品包、点卡的销售，降低了玩家的购买欲，降低了对玩家的吸引力。同时由于外挂程序对用户游戏的参数数据库的增加和修改，改变了原有的生存和成长的过程体验，降低了游戏的黏着度，导致玩家的流失。因此，建议著作权人及运营商标在网络游戏运营中及时通过技术手段、法律手段等多种措施打击外挂行为，维护自身合法权益。
EST软件公司与上海摩力游数字娱乐有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案二审民事判决书[上海市高级人民法院（2011）沪高民三（知）终字第104号] 作者姜向阳律师简介 姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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