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破产法及其司法解释的实施，有针对性地指导着破产审理实践，然而随着破产审理工作的开展，出现了一些新的问题，已有的法律规范规定不够明确，导致各地法院做法不一，争议颇多。本文梳理并罗列出目前破产审理实践出现的常见问题，分析并提出处理意见，旨在给破产实务工作者一定的帮助和指导。 一、 关于涉及破产派生诉讼的相关问题 1、破产派生诉讼的管辖。 （1）破产法规定破产法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。由此，以破产案件受理时间为界限，受理前已经立案的诉讼案件，仍由原受理法院继续审理。破产案件受理后新生诉讼，应由破产受理法院专属管辖。（2）民诉法规定了专利纠纷、海事、海商、虚假陈述证券民事赔偿、不动产、港口作业等案件的专属管辖制度，由此产生破产法上述规定与民诉法专属管辖制度的冲突问题。由于破产法系特别法，破产法未有规定的，才能适用民诉法的规定，故对于上述特殊类型的案件，原则上破产法院仍然具有管辖权，如果破产法院认为因欠缺相关的专业知识审理该类案件，可报请上级法院指定管辖，或通过上级法院移送专属地法院审理，审理结果纳入破产程序。（3）破产专属管辖仅仅适用于人民法院享有管辖权的案件，对于当事人约定通过仲裁解决争议的方式，因仲裁本质上属于私力救济的范畴，排除了司法裁判的公力救济，故应予尊重当事人的意思自治。（4）原、被告双方均破产时的派生诉讼如何确定管辖法院。这种情况比较复杂，应视破产派生诉讼的不同类型决定管辖权。根据破产法第五十八条第三款规定：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。包括：A破产企业对B破产企业的管理人确认的债权有异议、B破产企业就B管理人对A破产企业申报的债权有异议、C债权人就B管理人对A破产企业申报的确认债权存有异议。根据该条规定，如果债权人、债务人或其他债权人对B破产企业管理人审核的债权额有异议的，该派生诉讼应由B法院管辖，而不受A、C债权人是否破产的影响。此外，对于撤销权、取回权、抵销权、追讨破产债权之诉等其他类型的案件，因破产法没有明确规定，故应参照民诉法的规定，原则上两个破产法院均享有管辖权，由最先立案的法院管辖。[1]（5）破产企业涉及第三人撤销之诉的管辖。民诉法及其司法解释规定了第三人撤销之诉由作出生效裁判或调解书的人民法院受理，由此带来了破产企业涉及第三人撤销之诉与破产法专属管辖规定的冲突问题。一种意见认为，按照特别法优于普通法的规定，仍然应由破产法院管辖；另一种意见认为第三人撤销之诉，涉及生效裁判的既判力，破产法院无权撤销已生效法律文书，仍应由生效判决、裁定、调解书的法院管辖。笔者同意第二种意见，理由是：首先，破产法第二十条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。第二十一条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。解读两条规定，当限缩解释为尚未经过民事诉讼或仲裁程序确权后的纠纷，而不包括已由生效法律文书确认过的争议。其次，如由破产法院审理，可能作出与原生效法律文书不同的结果，动摇了生效裁判的既判力和司法公信力。民诉法之所以规定第三人撤销之诉由作出该生效判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，正是基于既判力理论的考虑。第三，第三人撤销之诉虽然是第三人基于新的事实、理由提起的新的诉讼，但与再审程序功能和结果上具有诸多相同之处，均在于否认生效裁判的效力，都需要对生效裁判再次进行审理，本质上属于纠错程序，而这种纠错权唯有上级法院或作出原生效裁判的法院才享有，其他法院无权纠错。 2、派生诉讼中当事人诉讼地位的确定。 破产案件受理后，管理人接管破产企业，原企业管理层的职权被管理人所取代并有限度的行使，管理人有权代表债务人参加诉讼。破产企业在清算过程中的民事行为能力包括民事诉讼行为能力受到限制，但由于其尚未注销，其民事权利能力依然享有，有权以原告或被告资格参加诉讼，并由管理人以诉讼代表人的身份参加诉讼。但在一些特殊类型的案件中，管理人不能作为债务人的诉讼代表人：（1）撤销权诉讼。破产法规定管理人有权请求人民法院撤销个别清偿、破产诈欺等行为 （破产法31条、32条、第33条），从条文理解，管理人作为原告当无疑问，但在理论和实务操作上均存有障碍，管理人作为人民法院指定的中介机构，为维护全体债权人利益根据法律规定处理破产事务，但与所诉撤销行为并无法律上的利害关系。如判决支持原告诉请，清偿行为撤销后财产的归属也应判归债务人所有，而非管理人所有，然债务人又非原告，判决主文如何表达，存在管理人起诉而诉讼利益由债务人享有的不协调现象。撤销权诉讼中，被告如何确定也存有争议。第一种意见认为可以参照合同法司法解释关于债的保全规定，将债务人列为被告，受益人为第三人。第二种意见认为应以受益人为被告。理由在于撤销行为系债务人与受益人共同实施，因管理人已作为原告，债务人不宜再列为被告，否则就出现原被告代表同一的问题。笔者认为，管理人既是破产企业职能的承继者，同时又具有独立的法律人格，管理人在破产进程中的一系列行为均以维护全体债权人利益为出发点，撤销权诉讼行为也概莫能外，此时的管理人应具有独立的诉讼主体资格。至于被告主体的确定，笔者认为应结合民诉法关于诉讼标的理论考量，撤销权诉讼标的所指向的系偏颇性清偿、破产诈欺等行为，而非对具体的财产主张权利，撤销后的财产归库仅仅是撤销后的法律后果，破产偏颇性个别清偿、诈欺行为涉及到债务人和受益人双方，均具有法律上的利害关系，因此应将债务人、受益人列为共同被告，并由债务人原法定代表人或股东参加诉讼。（2）债务人对债权表有异议而提起的诉讼。这种情形在债务人资不抵债情形下较为少见，但理论上是存在的，尤其在重整案件中。如仍由管理人代表债务人起诉，实际上是管理人请求法院对管理人自已核查的债权予以认定，不符合诉讼“两造对立”的基本特征。此种情形，应以债务人为原告，受到异议的债权人为被告，由债务人的原法定代表人或股东代表债务人参加诉讼，管理人不得代表债务人参加，可作为第三人参加诉讼。 二、关于派生诉讼中原告诉讼请求的变更及支持范围 人民法院受理破产后，原告给付之诉变更为确认之诉。但原告确认债务人支付至给付完毕之日止的请求，在被告出现破产事由后能否支持？易言之，对于受理破产后的债权（比如利息或者违约金）能否在判决主文中写明。一种意见认为，根据破产法规定：附利息的债权，在破产申请受理时起停止计息。故判决只能支持截止受理日的利息。另一种意见认为可以支持债权人合法的全部诉请。笔者同意第二种意见，理由是：原告诉讼请求系要求确认债权，至于该权利能否实现、多大范围实现不属审理的范围；人民法院受理破产后不等于宣告破产，可能存在驳回破产申请的情形，如仅支持受理前的债权，原告还需提起新的诉讼，增加当事人的讼累和司法成本；仅支持受理日前的债权，如存在担保人，担保人的责任范围就无法明确；对于生效法律文书确认的债权，与未经诉讼或仲裁确权的债权本质上是平等的，人民法院在破产程序审核债权时有权以受理日为时间界限予以核减。 三、关于对重整案件是否进行实质审理的问题 人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。但实践中如何审查，立案登记制的实施是否意味着对重整申请仅需形式审查？申言之，重整原因（企业具有破产原因或明显丧失清偿能力可能的）具备后，是否符合此条件都应裁定重整？笔者认为是不当的，重整案件除审查是否具备重整原因外，还应当审查企业是否具有重整能力和再生可能。如不加以限制，导致实际上根本无重整可能，直接可以进入破产清算的企业，非要经过重整程序后，重整计划不能通过或计划未能执行完毕再转入破产程序的话，无疑是对社会资源和司法资源的浪费。建议重整审查可从以下几个方面考量：债务人重整意思表示是否真实，还是另有所图，如恶意拖延时间；债权人、股东等利益主体对重整前景的看法；主营业务开展是否正常；是否符合国家产业结构及环保政策；初步的偿债方案；重整的战略投资方是否有能力；是否属于公益性事业（如供用电、水、气）等。判断是否受理破产重整案件，有很重要的两个标准：一是困境企业是否有必要挽救，以及挽救的成本和收益之间的比例；二是与困境企业有关的当事人是否具有挽救该企业的意愿。[2]由于涉及到企业经营等专业性问题，人民法院对于重整案件的审查，可以委托专业机构完成，并由专业机构经市场调查后向人民法院提出咨询意见。 四、关于破产企业涉及担保问题的处理 破产企业以自有财产向债权人作担保的，这类情况较多，也相对容易处理。实践中争议 较多的是破产企业为第三人人作担保以及第三人为破产企业作担保这两种情形，分述如下： 1、破产企业作为第三人为主债务人向债权人作担保。如破产企业提供连带保证，因债权人可以选择由主债务人或第三人破产企业承担责任，债权人根据确认的债权额参与破产财产分配；如破产企业提供一般保证，因主债务人未破产，依担保法规定，破产企业享有先诉抗辩权。主债务有无到期、主债务人有无履行能力、主债务人不能清偿责任的范围均对第三人破产分配方案有影响。债权人申报的债权金额属于待确认的债权，但如果不确认，有可能影响整个破产案件的进程，较为妥当的办法是按照全部债权金额预分配后予以提存，等主债务人清偿额确定后再就不能清偿部分进行第二次分配；如第三人为主债务人向债权人作物的担保，如果第三人破产，债权人有权以担保物优先清偿债权，对于受偿不足的部分，因债权人对第三人破产企业仅享有担保利益，并不享有债权，故只能向主债务人追偿，剩余债权不能参与破产财产的分配。 2、第三人为主债务人破产企业向债权人作担保。如果第三人提供的系一般保证，因主债务人破产，依担保法规定，此时第三人已不享有先诉抗辩权，其承担责任的条件已经成就，在代替主债务人先行向债权人清偿债务后申报债权，参与破产财产分配，亦可在债权人未申报债权时预先行使追偿权；如果第三人提供连带责任保证，其依法不享有先诉抗辩权，与主债务人破产时一般保证的保证人并无差异，仅仅在承担全部责任和补充赔偿责任范围方面与一般保证人存在区别；债权人既在主债务人破产案件中申报债权，又同时起诉连带责任保证人的，对此各地法院做法不一。一种做法是驳回起诉或中止审理，待破产案件终结后另行起诉或恢复审理程序。另一种做法是先行判决保证人承担保证责任，待破产终结后再执行判决内容。笔者认为，这两种做法均不利于债权人利益的保护。较为合理的做法是：判决仅仅是确认连带责任及其责任范围，破产分配本质上属于执行清偿范畴，两者并无矛盾。为防止债权人重复受偿，连带责任人如果先前清偿了全部债务，可以将破产程序申报的原债权人变更为保证人，如果债权人在主债务人破产程序中已经确定了清偿额，此时连带责任人仅需在剩余未清偿的债务范围内负清偿责任 此外，破产涉担保争议中还有重整、和解程序中削免的债务，担保人是否同等削免等问题，限于篇幅，在此不再探讨。 五、关于重整企业的出资人权益被冻结时如何处理 人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。但投资方在重整企业的股权或投资权益，并不属于破产财产的组成部分，如不解除股权的冻结，涉及重整企业出资人投资权益的调整方案又无法落实，如何解决？司法实践中争议较大。一种意见认为，企业重整计划通过前已由专门审计机构审计且资不抵债，如破产清算，出资人权益为零，此类冻结属于“损人不利已的”无益冻结，采取冻结的法院应当解除对出资人投资权益的冻结。第二种意见认为，重整不同于破产清算。破产清算是资不抵债下通过对企业资产的变价、分配、平等清偿，最终注销破产企业的法律人格。而破产重整不同，企业资产并非需要全部实际变现，而是引进第三方通过注资或收购投资方的股权等方式“盘活企业”，重整后企业的股价不一定就是负数，因此人民法院解除出资人的投资权益冻结没有法律依据。笔者同意第二种意见。破产重整系在经过审计确定资债比例后的拟制清偿，这种虚拟计算推定的清偿终究不能代表现实，企业即便达到资不抵债的状态，公司股权仍可能具有的一定财产价值，尤其上市公司的外壳在重整案中体现更为突出。目前较为常见的做法是破产法院与冻结法院协调，经当事人协商，由重整方清偿债务或让渡一部分投益权益解决。 六、关于破产财产的变价 破产程序本质上属于概括执行程序，破产财产变现时参照民事执行程序中关于财产变价的规定（主要是《最高人民法院关于拍卖、变卖的规定》以下简称《拍卖规定》）当无异议，该司法解释对拍卖标的物保留价确定、拍卖次数等作了详细的规定:不动产拍卖不超过三次，动产不超过二次，首次拍卖不得低于评估价。近年来，人民法院借助互联网平台开展司法拍卖，提高了公众的参与度和竞拍热情，降低了交易成本，有利于实现拍卖标的物价值最大化。然而，由于司法拍卖淘宝平台软件主要针对民事执行程序而开发，破产财产纳入网拍无疑会受到拍卖、变卖规则的限制，司法实践中存在按法定拍卖次数流拍后再次拍卖相关数据无法输入等技术性障碍。解决这一障碍，首先应厘清破产财产变价与执行变价程序的不同之处，为司法制度的不断完善、革新提供理论支撑。 破产清算程序本质上也是一种民事执行程序，是概括、集中的执行。但与民事个别执行程序相比存有诸多不同：破产清算是资不抵债前提下对债务人全部财产处置后按法定程序予以分配，虽然债务人亦享有一定的诉讼参与权，如债权确认异议权、参加债权人会议等，但债务人财产往往不足以清偿所有债权，债务人以及出资人权益最终都为负数。当然，破产重整、和解案件除外。民事执行追求的却是个别债权人的债权迅速实现，在足以满足债权人债权时，无须对债务人全部财产予以控制和变价，债务人主体资格也不消亡，因此变价方式、变价程序的确定均应考虑债务人利益的保护，以对债务人最小的伤害取得对债权人最大程度的保护；民事执行变价不成，可代物清偿，即以物抵债，而破产程序中债权人众多，很少也难以适用以物抵债的方式清偿债务，绝大多数案件需要货币清偿；破产财产的变价方式、变价结果关乎全体债权人利益，债权人会议充分自治并有权决定破产财产如何变价，破产法规定变价方案应由债权人会议讨论决定。民事执行程序中虽然也存在申请人与被执行人协商可以确定适用变卖的变价方式，但由于涉及其他潜在债权人的利益，防止暗箱操作损害他人利益，执行财产通常以拍卖方式变现的居多。 通过上述分析比较，破产变价与民事执行变价在债权人利益保护度、清偿方式等方面存在诸多不同之处。破产法规定：“变价出售财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议决议的除外”。司法实践中对该条文的理解存在差异，极易误解为债权人会议仅可以对拍卖以外的变价方式作出决议。笔者认为，债权人会议应当有权对变价方式、保留价的确定、财产评估、变价次数等事项作出决议，只要该决议真实、合法，司法应予尊重债权人根据市场和自身利益作出的选择。 [1]参考霍敏主编：《破产审判前沿问题研究》，人民法院出版社， 2012年11月第1版，第50-52页。 [2]参考刘敏：《充分发挥企业破产重整作用 实现对危困企业的拯救—雅新电子（苏州）有限公司和雅新线路板（苏州）有限公司破产重整案评析》。 |
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