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作者：吴泽勇，男，河南商城人，华东师范大学法学院教授，紫江优青学者 关于电梯劝烟猝死案二审判决的短评由《法学学术前沿》公号推送后，迅速收到了各方面的回应。说实话，积极回应之多，反对意见之少，让我感到意外。特别欣慰的是，二审法院竟也有朋友表示，这样的讨论是他们所期待的。这让我深深觉得，理论与实务的交流其实没有想象中的那么难。只要我们能本着专业精神，同时能够彼此体谅，“有话好好说”，良性沟通完全是可能的。 今天早上，北大的刘哲玮教授告诉我，他也写了一篇评论。他的评论跟我的完全独立，我们并没有事前沟通。他的观点跟我有重合的地方，比如都不赞同二审用社会公共利益来论证撤销原判的做法。但哲玮对二审判决的基本评价与我不同，他认为二审判决在程序上没有问题。他的分析非常专业，简单归纳一下，他首先否认了“上诉不利益禁止”在我国的适用；其次通过引入预备之诉合并理论，认为处分原则在本案二审并不适用；他最后的结论是，及时改判是本案二审最合法的裁判方式，法律依据是《民事诉讼法》第170条第1款第2项、第3项。 很开心讨论能够进入如此专业的层面。专业人说专业事，只有这样才能避免“大词横飞”、“帽子乱扣”的尴尬局面。尽管没有精力像哲玮那样写一篇同样技术性的文章，我仍然决定发表几点回应，以表达我对这个话题的关注，以及我对哲玮教授的尊重。 一、上诉不利益禁止是否适用于中国法。 这个原则的确没有被中国法明确规定，教材中也较少出现。从这个意义上，哲玮教授的观点无可厚非。但上诉不利益禁止本身就是一个法律原理，它不一定要进入立法。我的文章中也没有强调这个原则。因为这一原则的精神，已经被处分原则（《民事诉讼法》第13条）、上诉审理范围限制（《民事诉讼法》第168条）这些具体制度吸纳了。对于一个实务导向的讨论而言，不纠结于抽象理论也罢。 二、预备合并之诉与处分原则的适用。 但哲玮教授抛出了一个更抽象的理论：预备之诉合并。他花了很大篇幅讨论预备之诉的上诉范围，认为田某某在一审中实际上提起了预备之诉，而该预备之诉在上诉阶段应被强制合并，从而上诉不受处分原则的限制。这个理论相当复杂，我只能就我目前的理解谈几点反对意见。 首先，预备之诉合并同样不是中国法上明文规定的制度，以这样一个比较法理论来论证二审超越处分原则的正当性，犯了哲玮教授批评上诉不利益禁止原则时指出过的错误。 其次，预备之诉的原意是，原告可以在起诉的时候同时主张两个请求，一个主请求，一个预备请求；当主请求无法胜诉时，再审理预备请求。但本案初审中只有一个诉讼请求，那就是田某某针对杨某主张的损害赔偿请求权。至于这个请求的依据究竟是《侵权责任法》第6条（过错责任），还是《侵权责任法》第24条（公平责任），则是法官的职权范围。按照我的理解，本案根本不存在预备合并之诉的情形。 第三，退一步说，即使我们认为田某某在初审中真的提出了（实际上并没有）预备之诉，并且这个请求在上诉阶段被强制合并，这与上诉请求范围似乎也关系不大。上诉请求是当事人希望通过上诉获得的新的利益，在本案中，就是田某某希望通过上诉得到的，超过原审判决的15000元的那部分利益（400511.8-15000）。即使引入预备之诉合并理论，原告的上诉请求也不可能包含“撤销一审判决已经判给他的15000元”这样的内容。而只要不包含这一内容，就仍然需要回答，为什么二审可以作出撤销原判的判决。 第四，哲玮教授关于预备合并之诉的讨论，似乎忽略了被告杨某在上诉阶段的处分权。即便我们认同（通过上述讨论不可能认同）哲玮教授关于预备之诉合并的分析，那也充其量能影响到田某某个人的上诉权。那杨某的上诉权呢？他对其上诉权的处分权呢？正如许多论者注意到的，在本案中，被告杨某对其权利享有的处分权，才是二审能否超越当事人请求撤销原判的关键。 最后，正如我在昨天的文章里指出的，二审不必限于原告主张的法律关系，仅仅审理被告有无过错这一个事实。从法律适用权限归于法官的角度，二审当然可以对一审关于公平责任的适用是否恰当进行审理。如果哲玮教授是要论证这个观点的话，我完全赞同。但这与二审法院能否超出当事人上诉请求对案件作出裁判是完全不同的两回事。前者是法官的权限，后者则要受当事人主义的约束。在我看来，哲玮教授关于预备合并之诉的讨论并不能支持“处分原则不适用于本案”的判断。 三、二审判决的法律依据。 哲玮教授认为二审应当直接改判，为此找到的法律依据是《民事诉讼法》第170条第一款第2项、第3项。我们看看这两项是怎样规定的： “第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。” 从该条规定的字面上理解，似乎对于一审适用法律错误的案件，二审不仅可以，而且应当改判。我相信，郑州中院不可能没有看到这个法条，但它为什么不援引这个直接规定，反而舍近求远，援引《民事诉讼司法解释》第323条呢？因为《民事诉讼法》第170条根本不能解决本案争议的问题。本案的争议问题是什么？是二审能否在一审败诉当事人没有上诉的情况下撤销一审判决。一审判决的确是错了，但是民事诉讼采当事人主义，并不是错了就要纠正；是否需要纠正，首先看当事人有没有上诉，如果当事人不上诉，原则上不纠正；例外情况下，按照《民事诉讼司法解释》第323条的规定处理。“上诉审原则上尊重当事人处分权”——“例外情况下可以超越当事人处分权”——“本案是否属于法律规定的例外情况”，这是本案二审判决撤销原判一节的论证逻辑。对此逻辑我完全认同。 哲玮教授似乎抛弃了这一逻辑，从原点上回到了《民事诉讼法》第170条。而在我看来，《民事诉讼法》第170条对解决本案争议焦点毫无帮助。为什么呢？因为这个法条要解决的问题是：对于当事人的上诉，应当以什么样的方式加以处理。它完全没有回答“二审能否超出一审上诉范围裁判”的问题。它也不需要回答，因为这一问题已经被《民事诉讼法》第168条回答了，根据这一条， “第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”这一条还不清楚？那么《民事诉讼法司法解释》第323条进一步规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” 法律解释应当在法律规定的脉络和体系中展开。无论从立法目的还是从规范体系来观察，本案二审法院都只能援引《民事诉讼法》第168条和《民事诉讼法司法解释》第323条，而不可能援引《民事诉讼法》第170条。一个最直观的理由是，假如我们在本案二审中援引《民事诉讼法》第170条来对改判的理由进行说明，那么《民事诉讼法》第168条和《民事诉讼法司法解释》第323条的存在就变得无法理解。既然无论当事人上诉与否都可以改判，那还要这两个规定干什么？ 四、适用法律错误就一定要撤销吗 哲玮教授提出，“如果这样纯粹的适用法律错误都不能通过改判来得到纠正，那就很难想象还有什么案件可以根据该条款来直接改判。”如果杨某上诉了，本案这样的适用法律错误当然要纠正。这没有任何争议。有争议的是，是不是适用法律错误就一定要纠正？我的回答是：不是。因为只有作出这样的回答，才能理解《民事诉讼法》关于上诉审理范围的规定，也才能理解《民事诉讼法司法解释》第323条关于上诉审理范围的进一步限定。《民事诉讼司法解释》为什么只规定了“违反法律禁止性规定”以及“损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”这四种情形，而没有规定，但凡一审判决违反法律，就可以超越上诉请求进行审理？理由只能是，民事诉讼是解决当事人私权纠纷的，而私法自治是国家法处理私权纠纷的基本原则。最高法院显然认为，这一原则只有在违反禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的时候，才可以突破。 五、为何不能“釜底抽薪” 哲玮教授通过相当复杂的理论操作，得出了对本案不适用处分原则的结论。从纯粹理论探讨的角度，这种操作也许有一定价值。但从法律实践的角度，这种操作可能意义不大。为什么？因为针对本案争议的焦点问题，法律并非没有规定。结合《民事诉讼法》第13条第2款、第168条，《民事诉讼法司法解释》第323条，可以说法律已经对本案二审能否改判的法律适用作出了明确回答。在现行法已经对争议问题给出明确回答的情况下，通过比较法理论的引入和讨论来实现对处分原则的釜底抽薪，看上去很难成立。 从价值判断的角度，这种釜底抽薪更是不能接受。在笔者看来，一旦舍弃了二审判决中提到的理由（一审判决违背社会公共利益），本案中可以找到的改判理由其实就剩下了一个，那就是一审法律适用错误。但如果一审法律适用错误就撤销原判，那么我国民事诉讼上诉中的处分原则可以说瞬间坍塌了一半。随之坍塌的，则是几十年建立起来的当事人主义诉讼模式。我相信，这绝对不是哲玮教授希望看到的。 六、再提“社会公共利益” 归根结底，本案最核心的问题还是社会公共利益的识别。社会公共利益作为一个抽象概念，一定要有法律上的精确界定。一审判决的确错了，而且带来了非常不好的影响，是不是就可以因此认为它违背了社会公共利益？我的观点是不可以。有没有违背社会公共利益，应该有一个事先存在的既定标准，而不是视判决效果如何再来定夺。如果那样，大概离舆论裁判也就不远了。另一方面，这个标准应当能在类案中反复使用，而不是案情稍微变化，就完全没有正当性了。只有这样，它才能真正成为一个法律标准，而不是政治口号。有法官朋友认为，我关于社会公共利益的界定过于狭隘，现实中涉及到社会公共利益的案件远远不止我提到的那几个类型。我也认为这是一个有待进一步深入讨论的问题，对此我愿意保持开放。 七、最后的话 沉迷法律，不知道时间已经过去了那么久。抬眼望去，窗外下起了鹅毛大雪。忽然有一种二三同好围坐火炉、煮酒论道的快意。 |
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