  陈杭平 清华大学法学院副教授、博士生导师 清华大学“仲英青年学者” 目次 一、现有论点概述 二、“刘文”可商榷之处 三、何为“上诉请求”？ 四、“上诉请求拘束原则”的例外 五、本案是否构成例外？ 六、本案恰当的处理方式 七、余论 本文推送为阅读方便，略去脚注。感谢陈杭平老师授权推送。 现有论点概述 “电梯劝阻吸烟案”二审判决书一经公布，即在民诉法学界引起热议。 围绕二审法院能否超出原审原告田某的上诉请求范围，驳回其全部诉讼请求，致使其处于比一审判决更加不利的地位（连1.5万补偿款都无权获得），大致形成了正反两种观点： 反对论以吴泽勇教授为代表，其在《处分原则、公共利益与纠纷解决的社会效果》一文（以下简称“吴文”）中指出，本案不符合《民诉法解释》第232条第2款规定的“社会公共利益”，不构成二审超越上诉请求范围的例外情形，尽管二审法院有权对一审法律适用错误进行审查并纠正，但恰当的判决方式是在纠正法律适用错误后驳回上诉，维持原判（被告仍须补偿原告1.5万元）。 另外，“吴文”对二审法院通过本案判决追求司法的社会效果提出异议。（在本文成稿后，泽勇教授又新发《关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充》一文，本文仅在文末略作回应。） 肯定论以刘哲玮副教授为代表，其在《程序完全正义：劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析》一文（以下简称“刘文”）中认为，虽然《民诉法解释》第232条作为判决理由略显不足，但作为没有法律根据的“上诉不利变更禁止原则”并无适用余地，田某上诉请求包含了“对过错侵权损害赔偿请求权和公平责任损失分担请求权一并提出上诉”的内容，二审法院对这两项上诉请求予以审理并改判并不违反处分原则。 另外，“刘文”认为本案不应发回重审，依法改判才符合立法目的。 笔者在结论上持肯定论，认为本案二审判决并无明显程序错误，在此意义上与“吴文”相左。与此同时，笔者对“刘文”的分析进路与部分论点难以苟同。 与之相反，笔者主张回归法规范本身，从《民事诉讼法》第168条及《民诉法解释》第232条出发，来探讨本案二审判决的程序正当性、合法性。
“刘文”可商榷之处 其一，“刘文”指出，“上诉不利变更禁止原则”未被我国民诉立法及司法解释采纳，而仅停留于一种“舶来”的理论主张。 但据有的学者考察，该原则在域外已被“上诉请求拘束原则”所吸收，成为后者的一项内容（郝振江：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，载《宁夏大学学报（社会科学版）》2010年第3期）。“上诉请求拘束原则”的典型立法例就是“对于第一审的判决，只能在申请变更的范围内变更之”（德国民诉法第536条）、“终审法院在当事人声明不服范围内进行审理”（日本民诉法第463条）。 这与我国《民事诉讼法》第168条相比，表述方式有所不同，但内容并无本质区别。因此，可以认为我国民诉法已确立了该项原则，在微弱的意义上也不妨说“上诉不利变更禁止原则”内含其中。 其二，“刘文”最独到之处在于认为本案上诉请求包含了过错侵权损害赔偿请求权和公平责任损失分担请求权，以此论证二审法院对两项请求权均予以驳回并未超越田某的上诉请求范围，但这也是该文最令人困惑和不解的部分。 一方面，根据田某提出的诉讼请求，可以推定依据的是《侵权责任法》第6条第1款关于过错损害赔偿的规定。而一审法院在判决理由中才主张适用《侵权责任法》第24条的损失分担规定，是为判决的法律理由。田某从未依据第24条提出过诉讼请求，或者说该条从未成为田某的请求权基础，何以损失分担请求权就变成了上诉请求的内容了呢？ 另一方面，田某的上诉请求有且仅有一项，即撤销原判决，改判支持其全部诉讼请求（不考虑诉讼费的承担请求）。从其上诉理由来看，只主张被告杨某有过错，也不涉及无过错下的损失分担。即使主张，也只是上诉理由，而非上诉请求。二审法院所应审理者，是上诉理由是否成立，一审判决应否撤销（内容是田某的过错损害赔偿诉讼请求是否成立）。 至于一审法院适用《侵权责任法》是否有误，则属于法律适用、法律理由的范畴，而非上诉请求所指向的审判“标的”。该文以诉讼标的（实体请求权）来理解、界定上诉请求的范围，似乎有混淆一审与二审程序之区别的嫌疑。
何为“上诉请求”？ 《民事诉讼法》第168条规定，二审法院“应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《民诉法解释》第232条第1款规定，“应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。 那么，什么是上诉请求？ 所谓“上诉请求”，顾名思义是指原审当事人不服一审裁判，而合法地向二审法院提出的诉讼请求。上诉请求须在上诉期间内以上诉状的形式提出。例如本案中被上诉人答辩称，“自己不应当承担任何法律责任”，仅仅是基于同情，愿意对原告“进行一定费用的捐赠”，并非合法的上诉请求。通过当事人提出的上诉请求，二审法院就确定了审判的“标的”或对象。 当然，上诉人围绕上诉请求须提出相应的事实及法律理由，被上诉人在必要时会针对上诉请求提出答辩意见及理由。由于理论上我国二审实行“续审制”，当事人根据需要还可以提出新的事实主张及新的证据，符合法定情形的也有权申请二审法院调取新的证据。 这些诉讼资料连同原审案卷中与上诉请求有关的部分，共同构成二审的实体内容及审判基础。由此，形成“上诉请求-事实（法律）理由-证据资料”的包含关系，并确定二审审判的范围。 以本案为例，田某在上诉状中提出的上诉请求为撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。田某所提出的上诉理由有以下四点： （一）一审未调取民警的询问笔录； （二）被告与死者的死亡存在直接因果关系； （三）被告存在过错，应当承担一般侵权责任； （四）一审判决不利于社会和谐稳定。 原则上二审法院应围绕田某的上诉请求，审理其所提出的事实及法律理由是否成立，从而在判决主文中作出回应：支持、部分支持或者驳回。就此而言，本案二审判决第一项支持了上诉请求，即撤销了一审判决，但第二项“驳回田某的诉讼请求”完全超出了上诉请求，直接违背上诉请求的意旨。 而本案二审判决是否程序违法，就取决于其是否符合《民诉法解释》第232条第2款规定的例外情形。
“上诉请求拘束原则”的例外 如果将《民事诉讼法》第168条及《民诉法解释》第232条第1款理解为“上诉请求拘束原则”的话，那么在我国该原则一直存在着例外。 从1992年《民诉法意见》第180条规定的“对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”，到1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定的“判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外（当事人没有提出上诉请求也应审查）”，再到2015年《民诉法解释》第232条第2款将例外调整为“一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”，可以清晰地发现司法解释层面的例外范围趋向限缩。 这是当事人主义诉讼模式在我国逐渐落地生根的生动体现。 换言之，当事人得就一审裁判的哪些内容声明不服的处分权越来越受尊重，并更具制度内涵。 应当说，这种例外确有其必要。 首先，诚如“刘文”指出的，我国并未如域外通常的立法例那样设置“附带上诉”制度（即被上诉人有权在收到上诉状之日起一定期间内提起上诉，从而扩大上诉审理的范围），过于严格地适用“上诉请求拘束原则”缺乏必要的辅助制度作支撑。 其次，二审法院负有审级监督功能。二审法官在查阅书面材料、开庭审理或询问当事人的基础上，有可能发现原审裁判存在着上诉请求所依据的事实及法律理由之外的事实认定或法律适用错误，基本事实认定不清，或者程序违法事项。如果坐视不理，等到裁判生效后再通过审判监督程序、第三人撤销之诉等予以纠正，并不符合裁判终局性、诉讼经济性的原理。 事实上，如果二审认为案件依法不应由法院受理的，可以不顾上诉请求，直接裁定撤销原裁判，驳回起诉（《民诉法解释》第330条）；认为违反专属管辖规定的，也可以不顾上诉请求，裁定撤销原裁判并移送有管辖权的法院（《民诉法解释》第331条）。这些都可视作违反诉讼法的禁止性规定，构成“上诉请求拘束原则”的例外。 但是，究竟哪些情形可构成例外？ 这一事关二审中当事人处分权、法院职权之边界的重大问题尚未形成解释论上的确定答案。常见的似乎是“违反法律禁止性规定”与“损害他人合法权益”两种情形。 对此，笔者的基本立场是： 借由对实务操作的归纳、整理、评析，逐渐将《民诉法解释》第232条第2款规定的几个抽象概念予以类型化、要件化，形成可预期、可操作的具体规则，从而限制二审法院的司法裁量权适用，使当事人处分权更加实质化，减少法院公权对私权的侵害。在此过程中，应给予二审法院以必要的宽容，并且这种宽容随着规则逐步明确而渐趋缩小。
本案是否构成例外？ 本案二审判决罕见的用了相当篇幅论述为何属于“损害社会公共利益”，也即构成《民诉法解释》第232条第2款规定的例外情形。摘录如下： “ ……本案中，杨某对段某某在电梯内吸烟予以劝阻合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。 而“吴文”的基本论点，就在于本案不属于损害社会公共利益。其主要理由是： “ 这一例外主要适用于诉讼标的直接牵涉公共利益的案件中，比如消费者诉讼、环境保护诉讼，以及某些婚姻家庭诉讼。只有在当事人争议的对象直接涉及社会公共利益的诉讼中，法院突破当事人上诉请求范围纠正原审判决才有足够的正当性。本案是传统侵权纠纷，诉讼标的是生命权侵害损害赔偿，不涉及公共利益，所以不属于社会公共利益例外的适用范围。 从本案牵涉的利益属性来看，显然“吴文”的观点更具有说服力，而二审判决理由显得很牵强。 本案属于生命权纠纷，是受害人家属起诉被告请求损害赔偿，不能仅因为被告的劝阻吸烟行为合法正当，有利于“减少烟雾对环境和身体的侵害，保护公共环境，保障公民身体健康，促进文明、卫生城市建设”（摘自二审判决书），就改变诉讼标的的私益性质。 但同样不能否认的是，除烟民外公众对在电梯等公共场合被迫吸二手烟普遍反感，而劝阻又极易产生纠纷。在法律上对劝阻公共场合的吸烟行为作出评价，是一个公众普遍关注的话题，也不无释放司法信号，引导社会行为规范、社会秩序形成的意义。 考虑到本案在二审期间已在网络上形成一定舆论，宽泛的说已成为一个公共议题。就此而言，本案二审判决适用“损害社会公共利益”这一例外，并非绝对不可接受。 而在以下两种意义上，本案构成“上诉请求拘束原则”之例外的正当性得以补强： 其一，本案属于比较典型的法律适用错误，而法院有责任正确适用法律，并不受当事人法律适用主张的拘束。因此，相较于事实认定，二审法院更有理由超越当事人的上诉请求及其理由，而对一审裁判的法律适用进行审理。 假设本案二审判决未纠正一审法律适用错误，根据《民事诉讼法》第200条第（6）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”，田某有权申请再审，由于该法律适用错误影响判决结果，并非无害错误（harmless error），法院理应立案再审并予以改判。如此一来，最终结果并无二致，却再次牺牲了判决的终局性，也不符合诉讼的经济性，殊为不当。 其二，一直以来法院因习惯“和稀泥”受到诟病，尤其是几年前“彭宇案”的二审法院以调解结案而令人倍感失望。在这样的社会舆论背景下，本案如处理不当，是否再次引发法院系统的信任危机也为未可知。 因此，在特定情形下，似乎可以将司法公信力纳入“社会公共利益”的考量范围。当然，这一因素仅在极个别的热点案件中才可被考虑，而在普通案件中绝不能作参考。在此意义上，本案的程序操作不应被当作一种模范，而只能是无奈下的个例。
本案恰当的处理方式 本案原判决不属于“认定基本事实不清”或“遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”，因此不符合《民事诉讼法》第170条第1款第（3）、（4）项的规定，二审不得发回重审。 “吴文”认为比较恰当的判决方式，是一方面认定一审判决“适用公平原则判决杨某补偿田某某15000元，属于适用法律错误”，另一方面“因为原审被告杨某没有上诉，出于尊重当事人处分权的考虑，本院对原审判决不予纠正”，并判决驳回上诉，维持原判。 这一方案颇为巧妙，初看是两全其美之策。其内在逻辑是，对法律适用错误进行审理并确认，但不予纠正。 但是，这一逻辑自相矛盾，并不符合《民诉法解释》第232条第2款的规定。该款表述为：“当事人没有提出请求的，不予审理，但……的除外”。 经过审理，如发现一审裁判事实认定或法律适用有错误，或者基本事实不清、程序严重违法，就应该予以撤销、改判或发回，而不可能出现经过审理发现法律适用存在影响判决结果的错误，又不予纠正的。 因此，在现有制度框架下，本案二审判决只能在两种方案中择一： 要么根据《民事诉讼法》第168条及《民诉法解释》第232条第1款，以上诉请求确定审理范围，对一审判决的法律适用错误不予审理也不予纠正（留待通过审判监督程序处理）； 要么适用《民诉法解释》第232条第2款，对一审判决的法律适用错误予以审理并纠正，至于会导致上诉人较之一审判决处于更加不利的法律地位，则是适用司法解释的逻辑结果。 毕竟，“上诉请求拘束原则”的例外至少有司法解释明文作依据，而“上诉不利变更禁止原则”在理论上已被“上诉请求拘束原则”所吸收。在法解释论上，如规则A已被规则B所吸收，而规则C构成规则B的例外，则A很难成为阻止C适用的有力理由。 至于哪一种方案更为可取，相信读者自有判断。
余论 本案二审以“损害社会公共利益”为由突破“上诉请求拘束原则”，造成当事人在未提出上诉请求的情况下被剥夺了一审已获得的判决利益，确有公权（法院职权）侵犯私权（当事人处分权）的嫌疑。 但如上文所分析的，这是一种应对特殊个案的、诉讼法（司法解释）上有根据、法理上大致说得通的程序操作方式。 本案的实体判决或可彰显，但程序操作则只具有个案意义。至于第232条第2款“社会公共利益”的内涵，则与“法律禁止性规定”、“国家利益”、“他人合法权益”一样，留待实务的发展与解释论的作业，慢慢获得充实、明确。笔者也很乐意参与其中。 吴泽勇教授在其新作中用极具感染力的语言称：“如果一审法律适用错误就撤销原判，那么我国民事诉讼上诉中的处分原则可以说瞬间坍塌了一半。随之坍塌的，则是几十年建立起来的当事人主义诉讼模式”。 笔者以为， 一方面，本案法律适用错误已导致判决结果有误，是一种在审判监督程序下必须予以纠正的错误，而不是一般意义上的无害错误，因此不应简单地给二审判决贴上“有错就纠”的标签，更不能当作引起处分原则或当事人主义诉讼模式崩塌的罪魁；另一方面，“罗马城”从来都不是一日建成的，在中国法治建设过程中，保持适当的开放，而不把目标当现实，似乎是更为可取的学理态度。  |
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