“电梯劝阻吸烟案”二审程序问题之探讨

        对于在电梯中劝阻他人吸烟一案的二审判决结果，据笔者观察，绝大多数人均表示欢迎。但也有少数人从程序上提出了质疑。他们的核心观点是，在一审被告未提起上诉的情况下削减其责任，在程序上无依据，因此二审法院改判属于程序违法，并就此提出了一些理由。

        关于二审判决的实体问题，笔者己在“和稀泥”式的判决乃依法治国之大敌、“电梯中劝阻吸烟被判赔偿案”二审判决的几个问题两文中阐述清楚。现通过反驳质疑二审判决程序不合法者之理由，论述二审判决并无程序问题：

        一、质疑者常用的理由之一：参照刑事诉讼“上诉不加刑”原则，在只有一方当事人上诉的情况下，二审判决对上诉一方不能“加责减利”，对未上诉方则不能“减责加利”。

        但是，刑事诉讼与民事诉讼在目的、意义、各方地位及能力等方面均有极大区别，不能简单地类比。就双方的法律地位而言，刑事被告人与公诉人在庭审过程中形式上平等，但实质上并不一定平等，例如公诉机关认为需要补充侦查的，可随时建议延期审理，并进行补充侦查。在审判之前的侦查、审查起诉程序中，侦查、公诉机关与犯罪嫌疑人就更不可能平等了。侦查、公诉机关拥有法律保障的侦查调查手段及相应的侦查调查资源（人员、经费等），而犯罪嫌疑人往往被采取了强制措施，人身自由受限，即使委托了律师担任辩护人，律师的调查取证权也有一定限制，而且绝大多数情况下，在能够用于调查的费用也无法与由国家财力保障的侦查、公诉机关相比。因此，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人“不被强迫自证其罪”、“上诉不加刑”等权利，乃是为保障其合法权利不被强大的国家机器所非法侵犯而制定出来的必要的防御措施。而民事诉讼中各方当事人无论诉讼地位还是举证能力乃至法律水平都是平等的，即使因一方委托专业律师代理诉讼而另一方未委托，以致双方在专业能力上出现差距，也是因为其中一方当事人自行放弃委托代理人的权利之故，自不应以相应程序制度对不委托代理人一方予以倾斜保护。故而绝不能想当然地将“上诉不加刑”原则类比或移植到民事诉讼中，搞个“(单方)上诉不加责、不减利'。

        二、在移植“上诉不加刑”原则的前提下，有人提出了本案的“解决办法”即：二审判决在指出一审的法律适用错误后，基于被上诉人未上诉的行为，作出维持原判的判决，然后启动审判监督程序再审撤销一二审判决。

        其实，此“解决办法”并不新鲜，刑事诉讼中屡有发生。在只有被告人上诉而检察机关未抗诉时，即使二审法院认为一审判决量刑过轻，但囿于“上诉不加刑”原则，也不能增加被告人的刑罚。但某些情况下，比如二审法院认为一审法院定性有误，于是二审改判，变更了被告人的罪名，但如果二审法院所定之罪的法定最低刑仍高于一审宣告刑时，遵循“上诉不加刑”原则作出的二审判决就有“硬伤”。在这种情况下就只能先维持一审宣告刑再通过审判监督程序改判。显然，这会导致司法效率降低与司法成本增加。但考虑到“上诉不加刑”原则在保护被告人合法权利方面所具有的不可替代的价值，故为实施该原则而付出一些额外的成本与代价也是可以接受的。但在民事诉讼中，并无倾斜保护一方当事人之必要，因此将二审直接改判拆分成“二审维持、再审改判”两个程序，则只有诉讼效率降低、诉讼成本(包括一审原、被告双方及司法机关的成本)增加之憾而无任何积极意义或正面效果，故实不足取。

        三、有人称：在一审被告未上诉的情况下二审直接作出对上诉人(一审原告)不利的改判，超出了二审审理范围，有违“无诉不判”的原则。

        其实，此种说法似是而非。在只有一方当事人上诉的情况下，二审法院是否超出法定的审理范围，应当看二审是否围绕上诉人的上诉请求及其理由进行审理。

        从本案具体情况看，上诉人上诉的理由为“认为一审法院适用公平原则错误，事实上杨某存在过错，杨某的行为与段某某的死亡之间存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，应当承担一般侵权责任”。因此二审法院对过错之有无、因果关系存否进行审理和判断，正是为了确定“被上诉人应承担一般侵权责任”这一上诉请求是否应予支持，故二审法院的判决并未违反“无诉不判”、“判如所请”的原则。因此二审法院也无须以“公共利益”作为审理范围超出上诉请求的理由，因为其实审理范围并未超出上诉人（一审原告）的上诉请求范围。

        二审法院在判断出无因果关系后，如果只是简单地驳回上诉请求而不对一审法院按“公平责任”的相关规定作出的判决进行更正(适用“公平责任”原则的前提是有因果关系)，将使审级监督失去意义。另外先维持一审判决，然后再审改判，虽然可以实现审级监督目的，但如前所述，此种做法实不足取。

        四、还有人声称，“一审被告并没有上诉，这可以理解为被告对其处分权的行使，对此法院应该尊重。现在二审不仅驳回原告上诉，而且在被告没有上诉的情况下判决撤销原判决，明显违反了民事诉讼的处分原则”。

       此为最具迷惑性的一种说法。但其实这种观点有偷换概之嫌。

        关于处分原则，《民事诉讼法》第13条第2规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。据此，在适用该原则时，必须注意两个问题：一是当事人的真实意思究竟是处分自己的什么权利？二是法律规定范围的边界在何处？

        比如，某人被他人侵犯了人身或财产权，其在诉讼时效内不起诉，也不通过其他任何方式向对方主张权利，可以认为该人处分(放弃)了获得赔偿这一实体权利；但如果在一审程序中，被告经依法传唤拒不到庭，则只能认为其放弃了出庭提出反驳主张以及提出该反驳主张所依据的事实、证据及阐明相应理由、与对方进行辩论等权利，而不能直接认为被告承认了对方的诉讼请求和认可对方提出的事实、理由和证据。事实上被告不出庭，有可能是在收到起诉状副本后，认为对方的诉讼请求明显不能成立，不值一驳，故没有必要出庭。对于此种情况，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十一条明确规定:“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决”。此即意味着，被告不出庭，法院也应当进行审理而非径行支持原告诉讼请求。如果经审理，认为原告的诉讼请求无法律依据，或者提交的证据不能证明其诉讼请求所依据的事实，则不能支持原告的诉讼请求而只能驳回。

        再具体到本案。首先，因一审己经判决被告承担一定责任(补偿原告15000元)，因此被告并无实体权利可处分(放弃)，因为其只有实体上的义务。只有一审判决被告不承担责任而原告不上诉，才能认为原告处分(放弃)了实体上获得赔偿的权利(如果该确实存在该权利的话)。故即使根据“被告不提起上诉”推定“被告认可一审判决”，那么认为二审判决有违“处分原则”的观点也存在将“认可一审判决”偷换为“处分(实体)权利”的错误。

        其次，也不应仅根据“一审被告被判承担责任后未提起上诉”的事实推定“被告认可一审判决”。因为事实上存在多种可能性。比如被告得知原告己经(因为一审判决被告承担的责任程度、范围等未达预期而)上诉，遂决定自己不上诉但参与二审庭审，并提出反驳对方上诉请求以及要求撤销一审判决的主张及相应的事实、依据、理由，在这种情况下显然不能认为被告认可了一审判决。另外，还有可能是被告虽不认可一审判决，但认为上诉没有用处(改判的可能性小)，或者认为为上诉投入时间、精力不划算，不如多挣些钱，等等。

        再次，虽然双方均不上诉则一审判决将发生法律效力，但也不宜认为只有一审原告上诉时，只能“要么驳回其上诉请求维持原判，要么支持其上诉请求加重一审被告责任”。如前所述，二审法院对上诉人(一审原告)的上诉请求及理由进行审理后，认为不存在因果关系，但又维持一审“公平责任”的判决，显然认定的事实与判决结论相互矛盾，即使参照“处分原则”的规定，并姑且认为一审被告不上诉就表示认可一审判决，那么二审法院是否遵从一审被告的认可不予改判，也要受“处分原则”中“在法律规定的范围内”限制。由于在认定因果关系不成立的情况下不予改判，将导致判决违法，即超出了“法律规定的范围”之限制，故二审法院不应被一审被告之认可所束缚。

        综上所述，二审法院的判决在程序上并无违法之处。倒是有些欲论证二审法院程序违法的文章，反而出现自相矛盾之处。比如一篇这种文章中，前面说：对于一审判决法律适用错误，二审法院可不待当事提出而径行审理；后面又说，因为一审原告未上诉，所以二审法院削减（因为一审法院错误适用法律而给予的）一审原告的利益不对。完全是逻辑混乱自相矛盾。