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问：破产企业程序终结，该企业档案该如何处理？ 答：破产企业档案管理的一个程序，本来是应当由企业专门的有关部门对档案进行交接，但是现在比较麻烦的是，比如说档案管理，专门的档案管理机构可以接，但他们收费，而且收的费费用很高。那么这就造成了企业本身，因为资金的问题或者其他问题，没有将档案移交给专门的档案管理机关。有的企业如果有上级主管部门，就交给上级主管部门，也有的放在管理人那里，堆着整个屋子的情况也有。那么这个问题呢，是一个社会问题，我们将来与有关部门解决相关的档案，相关问题如何处理。那么这个问题不是在破产法里解决的问题，更多的是档案管理的问题。 问：管理人接管公司以后，职工不同意解除劳动合同，管理人是否可以单方解除？ 答：对这个问题呢，涉及到劳动合同解除，一般是破产清算。因为重整的话，它可能需要持续经营，劳动合同不一定需要解除。那么如果进入到破产清算程序，企业又不再进行收尾性的经营活动，原则上管理人应该尽快解除不需要保持的劳动合同以降低成本。这个时候解除劳动合同，应该说既是管理人的一种职权，也是他的义务，不然的话会造成公司的损失。那么现在这个立法呢，在有些方面是不够协调的。比如像这个劳动法，还有一些其它相关法律，它规定了解除合同是从宣告破产以后才可以解除。应该说这个理解，我个人认为是不妥的，或者说这个规定是不妥的。那么在进入到破产程序以后，那么不管是对职工来讲，还是对企业来讲，如果是没有必要维持的合同，应当尽快地解除，不应当以是否做了破产宣告作为法定解除的标准。当然如果说企业进一步转重整程序了，但是需要判断的标准，可能会有所改变。我个人觉得，现在的劳动合同的规定是不能充分适应实践中的需要。与这个类似的其他规定，也是以宣告破产作为某个时点启动的，这个我们将来会总结，看看哪些需要调整，将来向有关部门进行反映。 问：以债务人自有的可分配债权清偿债权，该部分可分配债权金额是否可列入管理人报酬的计算基础？ 答：这里面需要考虑两个因素，我们通常讲的管理人报酬的计算基础，是实际上拿到手的、折现后可分配的数额。以债权进行分配，可能有两种情况，一种情况债权是可实现的，可以把债权作为计算基础。但有的时候，这些债权实现可能非常低，甚至进行债权的分配是一种避税方法，比如像有的企业减债，如果前几年亏损没有达到数额可以抵消的时候，以减少负债，是一个收益，所以要占20%的所得税，那么对债权人来讲，这个税收是不合理的。所以现在有的地方，就债权进行分配，无论债权是否能够实现，我都给你分配，所以从税务角度来看，就可以做到减税，可以将债权分配抵消掉。所以他们做的时候知道，这些债权八成或者九成是收不回来的。我先给你做一笔债，抵债以后分配给大家，然后所有的债权人再做一个委托，委托管理人在破产程序之外提起诉讼，那么能收多少是多少，所以那就是破产程序外的损失了，不是破产程序内的损失，所以拿债权去做分配，我们要对债权实现的可能性，要以债权人可以认可的估值做基础。 问：债务人高管拒不交接，或者债务人声称财务账簿丢失怎么处理？ 答：这个破产法好像有规定，如果说拒不交接可以采取强制措施，必要的时候可以拘留，甚至可以类似拒不执行裁判文书来判刑。如果是恶意的对抗，那就去抓他，还有财务会计账簿，根据《会计法》等相关法律，通过这些法律进行处罚，总之不能让这些耍赖的人逃掉。 问：债务人财务账簿不完全，合同材料丢失，管理人如何催收债权？ 答：这个问题可能不该问，这是个实务判断问题，不是破产问题，什么手段解决回收债权，应该是这方面的问题。 问：和解、重整、清算在破产时是否可以相互转化，只要有相关当事人申请？ 答：首先，理论上我觉得应该是可以，重整转清算，清算转重整，那么和解与重整，我觉得法律应该避免涉及，因为这两个都是属于挽救的机制，和解的可能性多大，这都是现实的考虑。 问：对债务人签订的房屋租赁合同，管理人是否能够解除？买卖不破租赁的原则在破产清算中是否适用？ 答：这个问题，我在之前讲过，有两种观点，一种观点认为，要尊重买卖合同自治原则，另一种观点认为，我们的破产法第十八条说了，只要是破产前双方签订的合同，管理人可以选择，有哪些不得做出的选择。所以管理人可以解除，所以买卖不破租赁的原则在破产中不适用。因为我认为，管理人在管理时应该是追求的利益最大化。举个例子来说，矛盾会交到法院面前。当然我也一直认为，美国的破产法会对合同进行分类，所以现在的法律规定，我觉得是可以打破买卖不破租赁原则。但是我们需要考虑的是，有些人专门用这个对付债权人。 问：在现有的破产法律框架内，债务人在未被宣布破产清算程序，且大多数债权人都同意破产重整，但无法达成和解协议，该如何处置？ 答：这个问题我是这么看的，破产法具有不可逆转的原则，但是程序之前可以转换，如果是清算程序，在未宣布之前，那么应该是申请和解，或者债权人和债务人申请转入重整程序。或者是一百零八条，也就是自行达成和解协议，如果你说又不能达成和解，又不能重整，既然债权人都同意，那么前面三个程序都可以实现，如果不能实现，那就说明并不是大部分债权人都同意。 破产法没有对具体哪些合同可以解除或者不可以解除做具体的规定，这是破产法的一个缺陷，其他国家是有的。其实有些合同，我们大家很清楚，比如说担保合同，债务人承担担保的责任，就算进入破产程序，这担保合同是绝对不能解除的。也就是从客观上讲，也就是有很多合同是绝对不能解除的，但是有些合同因为履行的问题，有些不能继续履行的，比如说像这个衍生品交易，如果进入破产清算程序，那么就自动的转为清算，自动同意代为结算。所以对于合同到底是该履行，还是该解除，我们要如何公正地去判断，再有就是进行利益的权衡。再比如租赁的问题，如果说能够代租赁出售，第二个如果说涉及到企业，这个企业如果解除合同，会出现严重的不公平。比如说有的企业，本来就是一个破厂房，或者说一块地，租给别人以后，人家改造成一个五星级酒店，或者卡拉OK什么的，刚改造完毕，花了几个亿，然后企业破产之后要收回，这显然是非常不公平的。所以对于这种情况，只要它不牵扯到债务人其他财产的共同处理，原则上应该维持租赁。但有的时候不解除租赁，又会出现另一种不公平，比如说现在很多的商铺，它是没有独立空间的，它不是隔断空间的，没法单独使用。如果说这个企业破产后，大多数人都不在这个商铺上班了，如果不解除合同，那么整个房子的处置就会受到严重，那么在这个时候，我个人认为是可以解除合同的。那么解除合同的原因，一方面不在于权限，而在于不解除会牵连到其他财产，所以这种时候该解除就应该解除，有的时候是一个利益的权衡问题，怎么去评价，要根据情况，所以笼统地讲，就应当解除或者不应当解除，不符合实际情况的需要，不符合公平原则的原则，所以应该视情况而定，多种方式处理。即使在解除合同的情况下，也应当对解除合同的相对人给予充分的补偿，这个补偿不是基于破产债务，可能会成为共益债务。 问：下面一个问题是程序合理下，就制定一个整体的重整计划如何表决？ 答：这个表决呢，仍然是分别表决，不管是债权人组，还是股东组，所以它不需要召开一个统一的债权人会议或者股东组会议来进行表决，它可以在同一个时间进行不同会议的表决。 有重复债权怎么计算表决权金额，这个我就没太看明白，因为如果是主体合并的话，每个企业都是独立的，那么它对每个企业都有独立的债权，如果主体合并的话，也不存在合并问题。 问：债务人企业对外股权投资，对外股权投资的数额？第一情况就是，股权价值为正的，拍卖、变卖、抵债均不成功，企业应如何处理？可否由债权人会议决定放弃该股权？ 答：这个问题是这样的，这种股权如果拍卖、变卖、抵债均不成功，这种情况是有可能出现的。客观地讲，这种情况是有可能出现的，但是这个问题不是抵债的问题，我们可以对股权进行均分，因为抵债不是抵一个债权，如果把这个股权对所有债权进行分配，也就是这个东西要，你就拿走，如果不要，你就放弃。你如果不要，那么其他债权人就接受了，因为理论上来讲，股权它是有价值的。第二种情况是，股权是负值的时候，根据02年的时候最高法院的一个司法解释，管理人停止追收该股权，应当说这个司法解释是错误的，当时这个司法解释有好几条都是错误的，按照现在法律还是当时的法律，它很多的规定，不是从公平或者法律原则的角度，是从执行的方便，这就容易出现一些偏差。那么在股权为负值的时候，并不一定债务人企业就没有价值，所以在这种情况下，仍然可以要求对债务人股权为负的股权，他这个追收的概念不准确，股权怎么追收，你可以变卖财产，可以变卖股权，如果是全资企业的话，可以清算企业，如果非全资的企业，企业股东会可以做一个决策去清算，如果可以的话，可以清算或者股权的转让，仍然可以对企业的相应财产进行分配。所以一个简单的停止追收，没有后文的话，这个问题就很严重了，如果是全资企业的话，就会造成一个无主财产，你不追收，你不要，那这个企业今后的运作怎么规范？再一个涉及到法律责任也没法解决。所以我个人认为这个停止追收是无法适用的，该怎么做，不管股权是正值负值，对外投资都可以采用或者转让股权或者清算企业，按这个方法去解决。当然如果你说，你这个企业比如说可以实施合并的，也可以通过其他方式来解决问题。 问：对破产企业长期投资的企业中的三无企业的长期投资如何处理股权问题？ 答：如果像你说的三无企业已经基本上没有什么经营了，甚至已经吊销执照了，如果是存在这种情况，我建议就是赶快清算，你主动进行清算，如果符合破产条件，你甚至作为股东、作为债权人去申请破产。不然的话，一个是资产没有最终的处置，这个不符合法律规定。其次的话，如果你不进行股东清算，或者说该破产的没有进行破产，将来可能会遗留一些麻烦事，包括法律责任的问题。是不是其他债权人以股东下落不明追求你连带责任，会追究到管理人身上，因为管理人没有做相应的处置。所以我个人认为在法律上要给一个最终的处分。 问：破产后企业国税、地税注销的问题，第一个企业破产后是国税、地税是注销还是正常纳税申报，如果注销该如何注销？现在地税局要求注销必须办理汇算清缴，合理吗？ 答：首先，破产应该指的是破产清算程序，在破产清算程序终结之前，肯定是不能去注销的，还是做正常的纳税申报。而且在破产清算过程中资产处置产生的税费必须要依法申报，我们税法做的唯一明确的规定就是对于企业所得税，它是整个清算期间为汇算清缴的周期，因为正常的时间为一年一个周期，那我们破产清算的企业是以整个清算期间为一个周期，所以破产程序终结之前肯定是不能注销。那么破产程序终结之后，管理人应当拿着破产终结的裁定去办理税务注销。如果税务局要求一定要汇算清缴，汇算清缴是什么概念？如果是所得税，那么当然它要按照企业所得税法来办理，国家税务总局关于企业清算期间企业所得税有一个计算的规定，并不是让你交税，因为已经没有财产了，财产已经分了。但是税肯定要交的，如果没有财产剩余，不要交企业所得税，因为它没有所得的产生。那么它不注销，那么欠税要缴清，以此为由不让注销是违反破产法的规定。因为现在破产法是说，破产程序终结之后拿着破产终结裁定去办理注销手续，这里面是税收债权，会有滞纳金和罚款的问题，未清缴完毕，可能也会因此不让注销，也是不符合破产法的规定。因为滞纳金和财产在我们破产受理之前，是当作普通债权处置的。那么普通债权就是事实上运用的就是这百分之二十，那么现在有百分之八十，就不需要再申请。另外就是罚款，根据司法解释的规定，这个罚款就不是债权，不得从破产财产中清偿，所以以此为由不予注销，不符合法律规定。当然现在主动权在税务局，所以有些企业清算程序很快，但是注销程序可能比清算程序还长，那么这个涉及到行政部门对破产裁定的认可、执行的问题。滞纳金未缴纳完毕、罚款未缴纳为由不办理注销手续都是违法的，必要的时候也可以通过诉讼的途径来救济。 问：合并破产法院如何处理诉讼？ 答：这就分为实质上和形式上。那么随着合并带进来的一并进入到合并程序的，这几家单独规定统一的债权申报期限。还有就是合并申请的，每家企业都没进入破产程序，通过若干家企业实质合并申请，包括破产重整、一起进来的，那就统一规定一个债权申报期限。当然以后可能又有企业进入实质合并的情况，是否会作出一定的调整，比如哪些情况可以禁止合并，可能会作出调整，但是对债权申报期限也应做探讨，正如我刚刚提到的。 问：破产资产管理人的风险？ 答：这不是一个法律问题，风险可能需要根据不同的情况去确定风险。如果前面的行为违反法律会有风险，所以笼统去讲破产管理人的风险，没有具体的对象无法探讨。 问：实质合并的四个标准中，债权人受益的标准如何把握？ 答：刚刚我提到债权人受益有两种判断，也就是有两种标准。一种是所有债权人都受益，也就是通过实质合并，所有债权人的债权清偿额度都能提高，如果是符合这种情况的话，可以叫作全部收益，那就可以根据这条标准来确定。这一条适用的时候不需要考虑其他东西。再一个就是多数债权人受益，也就是受益高于损失。这个标准适用时就需要权衡，仅依据这一个标准，仅有这一项情况存在，我们不认为适用实质合并的充分条件。一般来讲，它会和其他条件结合使用，比如说，一方面既可以使大多数债权人受益，同时又符合有利于重整成功，这样的标准，或者说符合法人人格否认的情况。第二种情况的适用不是一个独立的标准，需要和其他情况结合，不然的话，就会出现为部分债权人而损害另一部分债权人，这个损害是否公平就需要我们适当的衡量。 问：实质合并中制定一个整体重整计划，涉及到出资人表决，出资人表决方式是以整体表决还是以各公司为单位分开表决？ 答：债权人表决肯定是统一表决，出资人表决就比较麻烦。因为出资人在不同企业的资产、注册资本占不同比例，很难在同一个标准下去确定相应的份，所以在目前实践中，对出资人的表决一般是分组的，即不同的企业单个进行表决，仍然在不同企业内部进行出资人的表决。目前是以这种方式操作，但有可能会出现某些组不同意的情况。例如十个企业中七个企业都同意了，也就是三分之二以上同意，但不能简单地按组别分。因为组别舆股权并不是完全对应的，如果出现这种情况，就需要法院来裁定。 答：管理人对职工债权有异议，具体要看什么情况的异议。如果是对劳动关系存在异议，那就走仲裁；如果是对债权数额有异议，那就走诉讼。 问：在破产案件受理后，企业注册资本的认缴期限会加速到期，所以对认缴时间长、认缴金额巨大的情况如何处理？ 答：首先，按破产法规定，未到期的认缴的注册资本加速到期。另外公司法中有明确的规定，以认缴而不是实缴的注册资本承担法律责任，所以原则上是破产程序一启动，未到期的认缴的出资都直接加速到期。但在具体数额上需要进一步考虑，加速到期的目的是解决债务清偿的问题，就包括以认缴资本的目的也是为了对债权清偿的保障，所以认缴的资本很大，但债权小，就以获得清偿的债权为限。要保证债权的清偿，以申报并得到确认的债权全部清偿，以此为全部注册资本到期的上限。 内容整理：北京市君泽君（南京）律师事务破产团队 |
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