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一、认真对待《合同法》中的“同”和“异” 从“三足鼎立”到统一合同法，1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)取代了此前的《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》及《中华人民共和国技术合同法》，在形式方面实现了合同法的统一。①自《合同法》生效以后，“经济合同”与“涉外经济合同”之类的概念逐渐退出历史舞台。可是，在1999年《合同法》实现合同法规则形式上的统一之后，也开始面对其内在的差异性的困扰。这类困扰，在中国制定《民法典》从而对《合同法》进行再法典化之时，需要慎重考虑，以妥当地求同存异。 关于合同类型之间“差异性”的典型事例之一在于如何协调消费者合同(B2C contract)与商事合同(B2B contract)。《合同法》在起草之时，参考《联合国国际货物销售合同公约》(CISG，以下简称《公约》)之处颇多。对于消费者合同，以之为民事合同的一种而受《合同法》的统一规范，并以既存《消费者权益保护法》为其特别法，优先适用。②而对于格式条款的规制这类在消费者合同中格外突出的问题，则是在《合同法》“总则”中加以规定(《合同法》第39-41条)，不区分消费者合同与商事合同，统一适用。这一立场与当初重点参考1976年德国《一般交易条款法》及1977年英国《不公平合同条款法》有着直接的关系，而欧盟1993年的《消费者合同中的不公平条款》指令(93/13号)在这点上对我国《合同法》的影响力较小。前两者均没有区分商事合同与消费者合同；后者则仅针对消费者合同，而且将消费者限定于自然人(第2条第2款)。在我国司法实践中，对于格式条款的规制，也没有刻意区分消费者合同与商事合同，而是统一规制，比如对于格式条款的解释，纵然是在商事合同场合，如果合同文本是一方当事人的格式合同，具有“要么接受，要么走开”的特点，那么，对格式条款有两种以上解释的，依《合同法》第41条，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。③ 这类问题不仅存在于“总则”中，在“分则”中也颇为突出。在买卖合同、借款合同、承揽合同、保管合同、运输合同、委托合同等中均有存在。比如，对于《合同法》第157条规定的检验期间以及第158条中的通知义务，有学者主张作限缩解释，限定于商事合同；④对于《合同法》第410条委托合同任意解除权的统一规定，也有学者主张依民事委托(无偿)与商事委托(有偿)的不同而作不同的解释，赔偿损失的内涵因此也有不同。⑤立法者对于合同类型差异性也有一定的意识，并作了应对。比如，在第15章承揽合同之外，还专设第16章规定建设工程合同；在第19章保管合同之外，还专设第20章规定仓储合同；在第21章委托合同之外，还专设第22章规定行纪合同。另外，在第12章借款合同章内，还专门规定自然人之间借款的特别规则(第210条和第211条)。 统一《合同法》如何求“同”存“异”，使立法真正成为有机整体，而不至于“貌合神离”，考验立法者的智慧。作为应对合同差异性的手段，可以包括：(1)在立法上以一般法与特别法形式处理(比如消费者合同)；(2)在《合同法》“分则”部分设专章(形式上并列)规定(比如建设工程合同、仓储合同等)；(3)在《合同法》一章内部设特别规则(比如自然人之间的借款合同)；(4)巧妙运用“参照”条款(或称“准用”条款，比如《合同法》第174条、第287条等)；(5)在解释上对某些法条作限缩解释。本稿不准备就此全面评论，以下仅以买卖合同为例，特别侧重于消费者买卖合同，展开分析。核心观点在于，立法者需要认真对待《合同法》中的“同”和“异”，否则，虽有立法形式上的统一规则，司法者在面对现实问题时，就同一法条，在不同情形中作不同的解释，结果依然是实质上的不统一。 二、民法典应否规范消费者买卖 在制定民法典时是否要整合规定消费者合同，这涉及民事一般法与消费者法的分工协调，也是一项法政策选择。从比较法观察，既有在民法典之外规定消费者私法的事例，比如法国法、奥地利法等，也有在民法典内整合消费者私法的事例，比如荷兰民法和德国民法。我国如何规范消费者私法，值得探讨。 其一，民法典应体现时代特点。19世纪的民法典以抽象人格为特点，平等性、互换性等是当时社会生活的常态。进入20世纪，自然人的具体人格问题已经开始显示，德国民法典仍旧深受德国普通法学理的影响，因其对于这类新问题、新现象的回应不够而受到批评，被讥为只不过添加了几点“社会主义的润滑油”。二次世界大战以后，消费者运动的发展不过是社会生产方式及生活方式变化的一个典型反映。这种变化，在欧盟层面已引起了越来越密集的关注及立法规范，由此也带动了欧盟各成员国在消费者私法方面的改进。这些域外法制的进展反映出“消费者”已成为当今社会生产及生活中的常态存在，在21世纪制定新的民法典时，如果对此视而不见，依旧只是在传统民法典“抽象人格”的老框架内打转转、依旧受19世纪观念的束缚，注定没有太大出息，对不住这个时代。 其二，“民法典规定抽象人格、特别法规定具体人格”不符合中国国情。像法国、奥地利这样的国家，民法典有着悠久的历史，国家纵然政府更迭，民法典依旧照常适用、不受影响，这形成了人家的传统。在回应欧盟强化消费者私法的要求时，这两个国家均在民法典之外以消费者特别法甚至消费者法典规范消费者私法规则，可以理解为是对于其自家古老传统的尊重、珍视及维护。但传统从另一个角度看有时也会是包袱，荷兰及德国在面对这个包袱时，则是果断地为古老的传统图像添加上新时代的 |
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