1民间法与国家法概述
1.1民间法的概念
“民间法”如同法律文化一样,还没有一个统一的定论。作为与国家法相对应的“非国家法”的范畴,民间法存在于一定区域的社会团体之中。它与国家法既存在着冲突与矛盾,也存在着融合与互补。对于民间法的概念,正所谓仁者见而智者见智,学者们各行己见,并没有达成一致的意见,也有的学者称之为“民间社会规范”"习惯法” “风俗习惯”。高其才学者是最早研究民间法的学者之一,他提出了习惯法的概念,他认为:“习惯法与国家法相对应,它出自于社会组织和社会权威,同时规范着一定的社会组织和一定的社会区域内的全体成员所实施的行为,并被他们普遍的遵守。4苏力先生虽然没有系统地研究过民间法,但是他提出了本土资源,他认为本土资源并不是单单的历史记录的文献,而是与实际相联系的现实问题,这种问题不仅关注到民间法的历史因素,同时也关注到民间法的现实意义。苏力先生认为民间法是“在社会中衍生出来的、并被社会所接受的规则。”他还指出民间法会受到历史的占主导地位的意识形态的影响。梁治平先生通过对清代的习惯法的研究,对民间法的概念进行了阐述:“这样一种知识传统,它生于民间,出于习惯,在乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩,它具有多样的形态,它们可以是家族性的,也可以是民族性的;可能是文字形式,也可能是口耳相传;它们或者是人为的创造,或者是自然而然的生成;或者具有明确的规则,或者表现为具有弹性的规范;实施上可能是由特定的某些人负责,也可能是依靠公众的舆论以及某种相对来说微妙的心理机制。”田成有对民间法的探讨更为全面,他认为民间法是一个独立的社会规范,是与国家法相区别独立的,是人们根据当地自身的发展情况而“制定”出相对规范的行为准则。笔者认为,民间法是在某一地域中形成的相对有普遍约束力的行为规范,它是在人们的实际生活中自发形成的,能够与当地的经济、文化、习惯相适应的制约机制。
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1.2国家法的概念
到目前为止,法学界对国家法的概念没有统一的定论,中外学者对此概念的认定是不尽相同的,我国学者认为,国家法是维护社会秩序的重要组成部分,有着不可估量的替代作用,他的内容是随着时代的变化而发展的,因此,法律必须要紧随着社会的发展,否则它就会出现落后,出现滞后性。德国法学家卡尔·恩吉施对国家法的概念持有不同的观点,他认为:“国家法就是用书面形式表达的“法律” 我国法学界表达国家法主要是这两种,其一是:“国家法是指特定的国家机关(这里主要指立法机关)按照一定的法定程序制定和颁布的法律,即大陆法系,是与普通法相对应的概念和规范。” 另一部分我国学者认为国家法是指,“国家的立法机关,依照一定的严格的立法程序,对各方方面面的法律进行统一的编纂和汇编,以提供具有普遍指导意义的法律规范。” 综合两种观点的表达,作者倾向于后者的表达观点,这种观点表述方式更为全面表达了国家法的内涵,从整体上概括出国家法的内涵与本质,避免从单一方向来阐述国家法,这也是其他观点所不能达到的效果。此外,作者还认为,准确地描述了国家法律的内涵也需要注意两个方面的内容:一方面,从法律价值的概念理解国家法律的意义。随着社会的逐渐发展和法律科学研究、价值观念在现代社会法律更有可能被认为是调整规则的方法观察到的目标和实现目标。对此我国学者李双元教授指出法的价值理念“一个是法律的一般规则和特点的揭示和高度概括,第二个是普遍原理、原则、方法方案和模型指导法律实践。”因此,可以看出,法的价值理念对法律的制定和实施有着及其重要的指导意义。只有将法律价值理念作为国家法的支撑,才能够使具有稳定性的制定法不被其滞后性所束缚,在曰益复杂的社会中发挥其重要的作用。另一方面,我们在看到国家法的稳定性和滞后性的同时,它还具有不确定性,因而在司法实践中应不断加强完善。国家法的制定是一项复杂、庞大的工程,从制
