名为联合开发,实为土地转让的合同纠纷

名为联合开发,实为土地转让的合同纠纷

——土地使用权转让的相关法律问题解析之一

　　获得合法的土地使用权是房地产开发必须迈出的第一步，然而在房地产开发过程中，具体情况十分复杂。实践中因土地使用权问题引发的纠纷层出不穷，严重影响了房地产开发的顺利进行。只有熟知相关法律法规才能明确各方权利义务，获得没有瑕疵的土地使用权，从而避免纠纷引发的不利后果。笔者试图通过分析典型案例，向读者介绍土地使用权转让的相关法律问题。

　　案情简介:

　　四川轩宇实业有限公司(以下简称轩宇公司)于1999年通过出让获得了15000平方米的土地使用权并办理了国有土地使用权登记。2006年5月10日，轩宇实业有限公司与四川洪兴房地产开发有限公司(以下简称洪兴公司)签订了一份《联合开发协议书》，协议内容主要约定由轩宇公司与洪兴公司联合开发此块土地。具体约定如下：轩宇公司投入土地，洪兴公司投入资金;以轩宇公司名义设立“轩宇实业有限公司海宾项目部”，由洪兴公司全权负责开发，轩宇公司不参与项目的经营管理;利益分配为轩宇公司以土地使用权作价出资后应分得税后利润共计人民币3000万元，此价款由洪兴公司按约定在一年内分期给付，余下收益归洪兴公司所有，如亏损由洪兴公司全部承担;开发项目所涉及的所有税费由洪兴公司承担。

　　合同签订后，洪兴公司按照协议约定先行支付了2000万元给轩宇公司，轩宇公司也在内部发文，成立“海宾项目部”，并刻制了项目部印章，交由洪兴公司使用。随后洪兴公司开始了项目的前期策划，并通过向政府规划部门申请，将原土地容积率从4.0调整到5.0。规划调整后，洪兴公司在较短时间内完成了项目设计和报建，并开始进行基坑施工。

　　在履行合同过程中，洪兴公司多次要求轩宇公司按照协议约定负责完成该项目用地旁约6亩地的整合工作，但是轩宇公司一直没有完成，故洪兴公司尚未支付剩余1000万元。

　　2007年4月10日，轩宇公司向洪兴公司发出《解除合同通知》，以该公司未按照协议约定支付1000万元固定收益为由，声称单方面解除联合开发合同。同时，通知轩宇公司所属各部门已撤销“海宾项目部”，“海宾项目部”印章和财务专用章予以作废，并在报纸上公开公告。

　　经双方多次协商未果，“海宾项目部”开发工作被迫停止。洪兴公司遂起诉至法院，要求法院确认二公司之间的合作开发房地产的行为实为土地使用权转让行为;确认此土地使用权转让协议有效，并要求轩宇公司协助办理土地使用权过户手续;确认轩宇公司单方解除合同行为无效;判令轩宇公司支付违约金300万。

　　一审法院经审理后判决：轩宇公司与洪兴公司签订的《联合开发协议书》为土地使用权转让合同，该转让合同有效;洪兴公司应向轩宇公司支付最后一笔合同价款人民币1000万元;轩宇公司应当在一个月内协助洪兴公司办理完土地使用权转让登记手续;轩宇公司支付违约金100万。后二公司均不服，向二审法院提起上诉。二审法院认定原判决认定事实清楚，适用法律适当，驳回了双方的上诉请求，维持了一审判决。

　　本案相关法律问题解析

　　1、“名为房地产联合开发，实为土地使用权转让”的问题

　　在实践中，较多存在企业之间就某土地项目进行联合开发并签署《联合开发协议》的情形，当然，其中部分当事人的目的是为了获得土地使用权由出资一方独立开发完成，但是因涉及到国家法律和地方法规的限制，双方之间不能直接进行土地使用权的转让，且存在较为复杂的程序和高昂的税费，因此实际进行土地使用权转让的双方，经常会采取以签定《联合开发协议》的方式来进行规避，在不改变土地权属主体的情况下，以合作的方式来进行项目开发，而转让方往往不承担项目风险，按照约定获得固定的收益。

　　本案中的情形也是如此，《联合开发协议书》约定轩宇公司收取税后利润3000万元人民币后，其余收益归洪兴公司所有，项目所涉及的所有税费及所有亏损由洪兴公司承担。说明合同明确约定轩宇公司只收取固定收益3000万元，不承担任何风险。

　　根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。可见，合作开发房地产的实质必须是“共享利润、共担风险”。共担风险是作为认定合作开发法律关系的必备要件，因为当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相应，对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的必然要求和具体表现 。

　　本案中，因为双方约定轩宇公司并不承担任何风险，所以不能认定为合作开发。根据最高院此司法解释第二十四的规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。因此，轩宇公司与洪兴公司之间的法律关系名为房地产联合开发，实为土地使用权转让。故法院判决认定二公司之间的《联合开发协议书》为土地使用权转让合同。

　　2、土地使用权转让协议是否有效

　　根据前面的分析，可以知道本案所涉及的联合开发协议实为土地转让协议。在对合同定性后，需要进一步判断的的是此份土地使用权转让协议是否有效?

　　(1)未申报登记和公开挂牌，土地使用权转让协议是否有效

　　通过案例可以知道轩宇公司和洪兴公司签订的名为联合开发，实为土地转让的合同没有申报登记并公开挂牌登记。那么，未申报登记和公开挂牌，转让协议是否有效呢?

　　让我们先来了解一下相关法律规定：

　　为保障土地使用权出让行为的透明度和公开性，优化土地资源配置，国土资源部制度的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明令商业、旅 游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。而对于转让土地使用权国家没有必须招标、拍卖或挂牌的规定。但是各地为了规范土地使用权二级市场，出台了相关政策、通知、办法规定国有土地使用权出让需挂牌，并且纳入到土地使用权转让的行政管理中。比如成都市人民政府关于印发《成都市土地市场管理办法》的通知第十二条规定：“放开、激活土地二级市场。凡依法取得的土地使用权进行转让的，都必须进入土地有形市场，申报登记和公开挂牌交易。”

　　我国《合同法》第五十二条第(五)项规定违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。因此，轩宇公司与洪兴公司订立的此份土地转让协议是否违反法律法规的强制性规定决定了此转让协议是否有效。

　　立法者制定《合同法》的基本目的是鼓励交易，对合同效力的认定直接关系着交易的安全和稳定。因此，最高人民法院《合同法解释(一)》第四条对“法律、行政法规”进行了限缩性的澄清：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

　　因此，虽然轩宇公司和洪兴公司所在的成都市人民政府规定土地使用权转让需申报登记和公开挂牌交易，但是在效力等级的划分中此规定属于地方政府规章，不属于应当认定合同无效的情形。结合本案，虽然轩宇公司与洪兴公司签订的土地使用权转让协议是双方私下订立，没有进入土地有形市场，申报登记和公开挂牌交易，但是该协议并不违反法律、法规的强制性规定。最后，法院判决认定此合同不违反法律、法规的强制性规定，故土地使用权转让合同有效。

　　(2)未达到25%的开发比例，土地使用权转让协议是否有效

　　轩宇公司与洪兴公司签订的《联合开发协议》约定由轩宇公司提供土地，洪兴公司筹措资金开发房地产。在合同订立时，对土地没有进行任何开发。那么此协议是否因违背《城市房地产管理法》而导致合同当然无效呢?

　　《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”第三十七条规定：“以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定条件的，不得转让。”

　　有观点认为，只要不完全具备第三十八条规定的条件，即应认定转让合同无效，但如果在起诉前符合转让条件，可以认定转让合同有效，这样可有效规范土地交易行为。相反观点则认为土地使用权转让合同只要符合民法通则所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效，至于合同所转让的标的物是否达到城市房地产管理法第三十八条规定的投资开发条件，并不影响合同的效力。因此，对不符合城市房地产管理法第三十八条规定条件的土地使用权转让合同，不能认定为无效合同。

　　最高人民法院《合同法解释(二)》的出台消除了各方争议。依据解释第十四条的规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的'强制性规定’，是指效力性强制性规定”。一般认为，强制性规定分为效力性规定、管理性规定、指引性规定。根据《合同法解释(二)》只有违反效力性规定才会导致合同无效。此司法解释反映了我国司法界对强制性规定有了准确和清晰的界定。比如《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认为登记备案不影响预售合同的效力。

　　因此，法院通过审理本案后认为，虽然土地使用权转让未达到投资开发的条件，但是合同符合生效的各项条件，没有危害国家利益、社会公共利益;《城市房地产管理法》对百分之二十五的限制是基于行政管理的需要，属于管理性规定，与合同是否有效无关;并且该法也没有明确规定未达到开发投资总额的百分之二十五合同无效，故并不违反法律、法规的效力性强制规定。因此名为联合开发，实为土地使用权转让的协议有效。

　　律师点评：

　　在房地产联合开发过程中，以土地使用权作价出资的情况较为普遍。由于联合各方法律意识欠缺，在签订合同过程中，不清楚无“共担风险”约定之联合开发实为土地使用权转让。提醒房地产开发商不能为了追求高利润、回避开发风险签订此类看似有利的合同，如果发生纠纷诉之法院，相关权利将得不到法律的支持。

　　另外，在我国大量的法律、行政法规之外，各地、各部门出台了大量的地方性法规和规章。对于交易双方来说，不可能知悉所有的地方性法规和规章;另外，各地方性法规和规章之间难免相互冲突导致法律适用难题。如果因违反地方性法规、规章认定合同无效将导致当事人合同利益落空，影响交易安全。因此，对于开发商来说，在评估合同效力时，只需依据相关法律、法规。当然，规章并不是形成虚设，如果违反规章可能要受到行政机关的行政处罚或相关法律后果。比如《成都市土地市场管理办法》第十八条规定“违反本办法规定，土地行政主管部门不予办理相关土地使用权手续。”因此，需要提醒开发商的是此类合同虽然有效，但是获得的权利仍有瑕疵，将给开发商引起不必要的麻烦。