学军每日一案：全球贸易环境下的软件侵权损害赔偿认定

全球贸易环境下的软件侵权损害赔偿认定--磊若软件公司诉汕头市易讯网络有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案评析（二）

【裁判要旨】

在软件开发者本身采取版权全球许可而不进行地域限制的前提下，法院确定侵权损害赔偿数额的计算时，应当综合考量地区差价的具体情况，将不属于知识产权本身、而是由价格策略带来的收益，从知识产权侵权损害赔偿数额中剔除出去，以正确确定侵权损害的赔偿数额。

【关键词】

全球许可 价格策略 软件产品利润 侵权损害赔偿

【合议庭】

张学军（承办） 肖少杨  李金娟

【撰写人】

张学军（广东省高级人民法院知识产权庭副庭长）

【典型意义】

 

全球贸易环境下的软件侵权赔偿数额认定之辨

      在磊若公司诉众多计算机终端用户侵害软件著作权纠纷系列案中，很多案件的被告均提出了磊若公司以其在中国境内的软件销售价格为依据，以磊若公司中国分销商的损失作为磊若公司的损失来请求赔偿的主张没有法律依据，不应获得法院支持。由此引发在全球贸易的环境下，针对软件这种特定产品（作品），其侵权损害赔偿的确定应以哪一个地区的销售价格为依据的争议。

一、软件开发者因最终用户侵权的损害赔偿计算

      《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”适用该条款解决软件侵权损害赔偿数额时，首先，要确定侵权行为类型。由于磊若系列案被诉侵权行为系软件最终用户未经许可商业使用他人软件的行为。该类型行为造成的损害应当如何计算虽然存在若干争议，但一般情形下主流意见还是认为应当以软件权利人的市场被替代，从而减少发行软件的相关利润来进行计算。也就是说，比照复制发行行为来认定最终用户的侵权行为给软件权利人造成的经济损失的话，软件权利人的实际损失即为因最终用户安装使用侵权软件而导致权利人计算机软件销售量减少的损失。其次，侵权损失是权利人发行软件利润的损失。这里权利人“发行软件的利润”是指销售总额减去销售成本，还是减去“研发+销售”成本，一直存在争议。但是如果我们从主张损失的主体来进行分析的话，作为研发者的软件权利人，其利润当然应当包含研发成本，而非仅仅是销售成本。如果对诉讼中原告的身份不加区分，将该条款中的“发行软件的利润”一概理解为减去销售成本，实际上是片面理解“权利人”的真实内涵。第三，销售价格应当针对销售对象不同而不同。与权利人的成本核算相对应的，最终用户侵害软件开发者的损害，应当以单位软件的零售价计算销售总额。之所以要采用零售价计算销售总额，是因为最终用户是零售商的服务对象，在计算利润时，需要核减销售成本；而非最终用户侵害软件开发者的损害，则应该考虑采用软件批发价，或者更为科学的称之为对软件销售商销售价。因为在核减成本时，对零售商与对批发商进行销售，其销售成本是不相同的。第四，侵权损害并非售价本身。软件权利人一直主张，应以软件零售价为依据来计算权利人损失。理由是软件的发行成本极低而可以忽略不计，因而销售价即等于利润。这种主张其实忽略了软件开发者的损失和软件发行者的损失二者之间的界限。并且，即使是软件的发行者，其无需成本即可经营并获取利润，这一主张本身也违背了通常的经济规律，显而易见是不可取的。在本案中，无论是一审还是二审的合议庭，均认为从案件证据来看，侵权损失的具体数额应总计为一套Serv-U FTP Server V6.1软件与该软件单位利润之乘积。

二、全球贸易下的地区定价对单位利润的影响

       关于本案软件的单位利润应当如何确定的问题，磊若公司主张按照其在中国官方网站的最低标价 “Serv-U软件白金版单套包括一年的免费维护为12万元，二年内的18万元”来确定单位利润。易讯公司则主张根据其在磊若公司美国官方网站购买Serv-U FTP Server软件一套仅为495美元的价格来计算。由此带来一个新的争议，即在版权全球贸易的情形下，究竟应当以哪一个地区的定价来确定权利人的单位利润。我们认为，要解决这一争议，至少应当考虑以下各种因素的影响：

      （一）价格策略。

       无论是国内贸易还是国际贸易，经营者都会根据该地区的经济发展状况、市场需求程度或者经营者自身的产品布局需要，选择不同的地区定价。这种企业根据购买者各自不同的支付能力和效用情况，结合产品进行定价，从而实现最大利润的定价办法，被称为价格策略。价格策略作为一种经营方法，受反垄断法规范。在经营者具有市场支配地位的情况下，某些地区定价可能会被认定为违反《中华人民共和国反垄断法》第十七条的“不公平的高价”。但是在经营者不具备市场支配地位时，价格策略造成的地区定价差异本身很难构成“不公平的高价”而被司法予以否定。就本案来说，在没有证据证明磊若公司构成市场支配地位的情形下，其中国官方网站的最低标价 “Serv-U软件白金版单套包括一年的免费维护为12万元，二年内的18万元”虽然被众多中国使用者诟病，但依然无法被确定为“不公平的高价”。

     （二）著作权许可的全球性与地域性。

       在伯尔尼公约成员国的范围内，著作权自作品创作完成之日，著作权人就在成员国范围内自动获得各国著作权法的保护。著作权人将权利许可他人使用时，有权限制被许可人使用权利的地域范围（这里的“使用”仅仅指被许可人的首次发行权等等首次使用行为，而非正版产品或作品的转销售行为）。在考虑地区定价对权利人利润计算的影响时，必须要考量许可使用的地域范围这一因素。例如，在权利人仅仅许可使用人在美国地区首次使用的情形下，使用人无权主张其在全球其他地区的首次使用行为系合法使用。在本案中，磊若公司抗辩认为：磊若公司中国官网发布的软件《最终用户许可协议》有“购买限制”的内容，即“在Serv-U有独家分销商的地区，客户必须从该独家分销商或者该独家分销商的授权当地经销商处购买”。也就是说，磊若公司主张易讯公司作为中国公司，如果在美国本土即磊若公司的美国官网购买软件的，必须在美国本土使用该软件；相反，如果将该软件安装在中国国内的计算机上进行使用，即违背了权利人许可的地域范围，是一种侵权行为。

       但是，从易讯公司提交的证据来看，易讯公司在磊若公司美国官方网站http://www.购买Serv-U FTP Server软件，加为期一年的技术支持/更新，价格为495美元，运费及税费为0元。“收货信息”和“客户信息”均显示磊若公司清楚知道购买人为中国客户。在此情形下，磊若公司不但同意售出相关软件，并且还同意为邱欣龙提供一年的技术支持。另外，购买过程显示，当邱欣龙作为中国汕头客户点击上述网站的“购买”按钮后，链接进入的相关页面具有一个“非美国用户和当地选项 授权分销商”的选项，点击该选项，进入的页面显示：“搜索分销商”“从您的当地分销商购买是一个有利的决定。分销商能够为您提供当地的技术和安装方面的支持。另外，我们国际化的分销商网络克服了常见的购买途径、货币、语言等因素的国际化问题”。安装该软件时需要用户同意的格式合同《最终用户许可协议》中，亦没有关于使用地域限制的规定。我们由此认为，磊若公司建议其客户“最好选择”从当地分销商处购买，以便获得更好的技术支持服务和克服语言障碍，但并不拒绝非美国用户直接向其购买软件，更加不禁止非美国用户在购买软件之后在非美国地区使用该软件。而这种许可限制将直接影响以哪一个地区的售价来确定权利人的利润。

      （三）地区发行成本。

      如前所述，利润的计算与成本核减息息相关。案件证据显示，磊若公司在美国向中国客户销售软件时，运输成本和关税成本为零。

      另外，磊若公司主张其在中国发行软件成本较高，故按照12万元的销售价格来确定利润是合理的。但是若真如磊若公司所述，其在中国发行软件成本较高，则其利润相应则会远低于12万元的售价，以12万元售价来作为其软件利润的参考，则明显不合理。

      关于国外软件公司的中国市场定价问题，一直以来都有一个很奇怪的论调。这种论调认为，之所以在中国需要定一个较高的正版软件价格，系因为中国的软件盗版情况较为严重，需要通过正版软件的高价来弥补盗版的损失。但是，如果将正版软件的价格提高以弥补权利人因盗版软件而遭致的损失，岂不是将盗版人的不当获利转嫁给遵纪守法的正版购买者，从而导致“尊重版权者吃亏”的反常现象，岂不是更为不利于培育尊重知识产权的文化？若以此理由来请求法院支持软件开发商在中国市场的高额定价作为侵权损害赔偿的参考依据，实在难以取得正当性和合理性。

      （四）知识产权对产品利润的贡献率。

       从以上分析可见，之所以存在某些地区的高额定价，是经营者成功利用价格策略，从某些地区市场获取高额利润的结果，是经营者将自己的利润最大化的一种市场手段。但是，回归知识产权侵权损害赔偿的制度时，我们又会发现，知识产权在产品利润中所占的比例，即知识产权对产品利润的贡献率，是确定侵权损害赔偿时必须考量的重要因素。在软件开发者本身采取版权全球许可而不进行地域限制的前提下，法院确定侵权损害赔偿数额的计算时，应当综合考量地区差价的具体情况，将不属于知识产权本身、而是由价格策略带来的收益，从知识产权侵权损害赔偿数额中剔除出去，以正确确定侵权损害的赔偿数额。

附录：本案二审判决书：