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熊文聪 中央民族大学法学院副教授 中国知识产权杂志特约撰稿人 近年来，由网络技术引发的新型不正当竞争纠纷层出不穷，这给法官出了道难题，即原来的《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）针对这类案件并没有做明确规定，法官无奈之下只得选择非常原则性的《反法》第二条来解释和适用法律。但正因为其非常原则，没有确定的判断标准，导致类似案件的裁量结果时常大相径庭（具有屏蔽广告功能的浏览器等相关案例就是一明证），被诟病为法官自由裁量权过大，《反法》第二条被滥用或被经营者作为限制竞争对手的有力武器。在一片呼吁声中，立法者终于在2017年11月颁布了新的《反不正当竞争法》，并首次将网络新型不正当竞争行为以“列举+兜底”的方式纳入规制范围，其第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转； （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务； （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”（以下简称“互联网专条”）。但此条款施行还不到一个月，便遭到学者、法官和律师等各方面的质疑，笔者对此表示同情的理解，并将这些质疑归纳概括为“不好用”、“没有用”和“用得不好会出错”。 “不好用”。之所以说它不好用，有两个层面：其一，立法者希望借由一些动词或形容词（如“插入”、“误导”、“强迫”、“卸载”、“恶意”、“妨碍”、“破坏”等）来对利用网络技术实施不正当竞争行为进行具体的描述，力图给出一些明确的“构成要件”，从而为司法实践提供指引和限定，但这也正好给法官带上了“无形的枷锁”，即一旦纠纷中出现新情况，不符合（或很难解释为符合）这些“构成要件”，而法官又觉得被告的行为明显不正当时，就会陷入是严格“依法裁判”还是适度“灵活能动”的两难境地。其二，逻辑学告诉我们，内涵越丰富，外延越狭窄。恰如专利法中的权利要求书一样，技术特征写得越多，保护范围就越小。不正当竞争是一张普罗透斯的脸，千变万化，想用一些固定的线条和色彩来描绘它，很容易挂一漏万、得不偿失。 “没有用”。之所以说它没有用，也有两个层面：其一，“类型化描述”再一次暴露了法律条文永远滞后于社会发展的特性，尤其是在涉及到诸如互联网这样的技术快速革新变化的场景之中。“互联网专条”所列举的前三项情形一旦成文化，就意味着经营者便不会再实施这些行为，但这并不意味着新的情形不会出现，而一旦法官求助于兜底性的第（四）项弹性化条款或干脆退回《反法》第二条，也就意味着这些类型化列举名存实亡。其二，更本质的，“互联网专条”中的这些动词或形容词是结论性的，即它们只是法官在做出价值判断之后的修辞用语而已，而没有为法官评判被诉行为正当与否提供真正有价值的操作方法和衡量标准。比如什么叫“恶意”？如果拘泥于法条，恐怕最好的回答是因为其恶意，所以其恶意，但这显然是一种同义反复、文字游戏。法官都是修辞的高手，他们缺的不是修辞术，他们缺的是解题的方法和思路。 “用得不好会出错”。之所以说用得不好会出错，也有两个层面：其一，立法者并没有告诉我们“互联网专条”与《反法》第二条之间到底是什么样的逻辑关系。是不是说经营者只要未实施“互联网专条”规定的所谓“妨碍”、“破坏”其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，而不再需要具有《反法》第二条所蕴含的“存在竞争关系”、“未遵守公认的商业道德”及“对竞争秩序（而非竞争者个体利益）的损害”等要件，其行为就是正当的？尤其值得注意的是，“互联网专条”的字面表述似乎仅仅强调了但凡被告对原告个体的商业模式或财产利益造成了损害，就构成不正当竞争，而不必再从全局上考察被告的行为是否给网络用户带来了收益，是否没有破坏整体的竞争秩序。如果可以这样解读，那恐怕这种立法模式走回到已经被抛弃的“市场竞争都是损人利己的零和博弈”的老路上去了。其二，如果真有法官机械、片面地解读“互联网专条”，严格从这些动词或形容词的固有含义出发来套用或分析生动鲜活的案件事实，不敢越雷池一步，只见“器”而不见“义”，恐怕只会落入概念法学的窠臼，不仅不能定纷止争，反而会大大限缩反法灵活有效的社会调节器功能。回归本源，反法所要保护的不是内容和边界都甚为明确的法定权利，而是保护未上升为权利的法益，法益该不该保护，只能在个案中具体分析和裁量，而不能以固态的法条预先给它一个“写定的形式”（“互联网专条”给出了经营者的具体行为义务，也就相当于明确界定了“法益”的内容和边界）。世界很多发达国家并没有所谓的“互联网专条”，如法国通过1804年制定的民法典第1382条侵权责任一般条款，灵活发展出了有关不正当竞争的判例法体系，该条文管了两百多年，看不出他们有为了应对互联网等新技术的挑战必须修改增补法条的焦虑或不自信。英美等普通法系国家则连成文的专门法都没有，而是利用其传统的衡平规则和解释技艺来解决不正当竞争问题，这些制度模式与法益的内涵本质是相衔接和匹配的。 最后，如果说“互联网专条”这么不好用，立法者又担心法官判得不好、判得不对、判得不一致，那该怎么办呢？笔者认为，道路有一条，那就是寻求法经济学的帮助。 首先值得思考的是，为什么我们都关注和探讨互联网环境下的新型不正当竞争纠纷而不是传统的案件？因为互联网带来了各种各样的新技术，这些新技术改变了人们的行为习惯和市场的竞争格局，需要法律制度重新进行利益分配。技术就如同人类历史潮流中不断激起的浪花，而社会需要依靠法律等手段将其恢复到一个暂时的稳定状态。因此，互联网技术带给反法的常常是新问题，是仅仅运用概念法学和法教义学难以得出正确答案的疑难案件，而解决疑难案件的有效手段之一，就是运用包括经济分析在内的社科法学的理论和方法。 七十六年前，美国联邦上诉法院第二巡回庭的勒·汉德法官在“卡洛尔拖船”案中，首次提出了如何确定行为人过错的一套函数关系（B﹤PL → 过错），即当且仅当预防事故的成本（B）低于事故的预期损失（事故发生的概率P乘以事故一旦发生所造成的损失L）时，当事人才对事故的发生承担过错责任。该函数关系伴随着法经济学的兴起，对美国后来的民事侵权案件乃至各类司法裁判都具有广泛影响，做出了不可磨灭的积极贡献，被冠之以著名的“汉德公式”。实际上，以“汉德公式”为代表的法经济学思维只是揭示了法律的本质，即任何法律制度都不是仅仅保护某一方的权利或利益，而是追求社会总体福利的最大化或实现社会成本之和的最小化。受“汉德公式”的启发，笔者大胆地提出判断使用互联网新技术是否构成不正当竞争的经济学公式： 被告因使用新技术给网络用户带来的收益（S） <>→ 被告构成不正当竞争（简化为： S<>→ 不正当，反之则正当） 第一，此公式之所以没有将被告因使用新技术给自身带来的收益与该技术给原告造成的损失作为变量纳入比较范畴，是因为这两个变量往往是相互对应的，即已经两两抵消了，这也是“市场竞争都是损人利己的零和博弈”之观念被抛弃的缘由。同时，即使这两个变量在某些情况下不是相互对应的，那也是难以估算的，故也不应纳入比较范畴。 第二，此公式将新技术给网络用户带来的收益（S）作为考量范畴，恰恰体现了反法的社会法属性，即反法不是简单对比原被告的利益得失，而是要考量被告使用新技术的行为是否破坏了整个市场竞争秩序，是否会给网络用户乃至整个社会带来额外的收益，进而去评判其行为是否正当，这是反法的精髓，也恰恰是最容易被忽略的地方。 第三，也许有人会提出，原告为避免新技术给自己造成损失，肯定会通过修改代码、升级系统等手段加以阻断，但“道高一尺、魔高一丈”，被告肯定会采用另一项新技术来破解原告的自救手段，这样轮番搞“军备竞赛”，社会成本难道不是反而增加了吗？管见认为，这正好印证了上述公式，只是有些没搞清楚概念。如果被告针对原告每一种自救手段都能够轻松破解或规避，那恰恰说明原告为避免新技术给自己造成损失需要支付的成本（C）是相当高昂的，被告则越趋向于被认定为构成不正当竞争。 第四，当然，无论是S还是C，都面临在个案中需要被量化的问题，而量化就会增加司法的运行成本。但反过来，如果司法没有运行成本，法官拍脑袋就能解决问题，那谁都可以做法官了！退一步说，司法运行成本是完全可以通过举证责任的分配、两审终审制、调解与裁判相结合等程序法设计来降至最低的。 第五，这套公式的优势还在于，它不是概念是/否性的一刀切，而是赋予了法官针对个案情势的自由裁量。它可以引导原被告双方围绕案件涉及的核心事实问题提供证据、相互质证、展开辩论，而不是在“互联网专条”里的某个名词术语上死作纠缠。它也可以让法官以一种更加开放的眼界，更加全面的视角，更加细致的洞察，更加精准的定位，去了解他本不了解的技术信息、行业特点和市场逻辑，去预测他的判决会给互联网产业乃至整个社会可能带来的影响。 最后，这套公式也可以根据不同的互联网技术适当调整与转换。例如，就具有广告屏蔽功能的浏览器技术而言，该公式可以类型化为： 网络用户观看视频广告所支付的时间成本（S’）<>→ 被告构成不正当竞争（简化为： S’<>→ 不正当，反之则正当） 有人对法经济学抱有一种本能的抗拒心理，总以为经济分析需要运用一大堆数学原理、函数变量、公式图表和数据材料来进行一番非常繁琐复杂的逻辑运算和演绎推理，这是横亘在中国目前大多数为文科教育出身的法官们面前一道难以跨越的障碍。这种观点是站不住脚的，且不说经济学其实很简单，每个人（包括法官在内，无论文科理科）每天都在做各种成本收益的权衡和判断，并由此决定该做什么，该怎么做。例如，我们常常听到这样的评价，“你想没想过这么做的后果有多严重？”，这句话就是强调事故一旦发生所造成的实际损失L；“这种情况太容易发生了！你竟然……”，这句话则强调事故发生的概率P；“你只需要……，而你却没有这么做”，这句话是在强调预防事故所需要支付的成本B。可见，“汉德公式”没什么高深的，它只是把一些生活常识以一定的逻辑，通过简洁的符号全面系统地表达出来，并让人记忆于心。 那么问题就来了，既然普通人都熟悉并能够运用经济学常识来指导自己的行为，那为何法官这样的社会精英会忽略、丢掉这样的经济学思维呢？管见认为，其中一个主要原因就是我们的法学教育出现了偏差。传统的法学院科班教育的一种典型模式是——封闭化的照本宣科。无论是课堂还是教材本身，往往是只讲特定的法律概念、术语或规则，其内涵特征是什么，其构成要件是什么，而不讲为什么会有这个概念、术语或规则，不讲这些概念、术语或规则真正要解决的问题是什么，更谈不上讲授法学之外的其他学科（如经济学、社会学）的原理和方法，学生只要在以识记性内容为主的作业或考试中拿到高分，只要按教科书式结构写作论文并通过答辩，就能顺利拿到毕业证。试想，如此培养出来的学生，头脑里被各种法律概念、术语和规则充满，又怎能期望他们在今后真正的实践岗位上，会跳出来思考一下法律到底是什么呢？身为一名法学教育工作者，笔者首先要深刻检讨和反思自己的教学理念、教学内容和教学方法，因为说不定哪一天，从我的课堂里就将走出一位身披法袍、手握权柄，能够改变他人乃至整个社会和国家命运的法律实践者。 当然，笔者并不是鼓吹法经济学而贬低法教义学。相反，在我看来，法教义学所推崇的很多法概念和法体系在很大程度上都是法经济学的产物，都是功利主义的，都是立法者和法官在价值判断后进行说理和修辞的工具，而修辞的目的就是为了把说服他人的成本降到最低。另外，维系法概念和法体系的清晰和准确，就能为当事人和公众提供一个明确的行为预期和价值激励，从而保证交易的安全、秩序的稳定和福利的增长。最后，针对那些不是十分疑难的案件，从概念到概念，从规则到规则的逻辑推演并就此得出结论是最经济的，此时并不需要启动昂贵的社科法学的论证和分析方法。但是，一个法官手头处理的几十乃至一百件案子中，可能有那么一两件疑难案件，此时单纯的法教义学发挥不了作用或法官直觉地感到如果严格“依法裁判”可能会得出并不是那么理想的结果，此时，法经济学、社科法学就能发挥突出的作用并提供正确的指引。借用朱苏力老师的话说，法律最重要的还是判断而不是解释和修辞。希望法官们在遇到这些疑难案件时，不要纠结于“词”，而是反复探问立法者字里行间所要传达的“义”。
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来自： Twinklingv2b4z > 《法律研究》
