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撰文钟祥伟律师 重庆百君律师事务所合伙人、劳动与社会保障法律事务部部长；律师是“军师”而不是“教师”。法律服务领域包括：建筑房地产、劳动人事、知识产权、公司法。 快过年了，不少劳动者选择在春节前离开原用人单位，而在春节后另谋出路。且在离职时能够获得一笔赔偿，是不少劳动者梦寐以求的希望。于是，《劳动合同法》第三十八条就成了不少劳动者“致富”的“法宝”。 今天，笔者就为大家分享（提醒下用人单位）：劳动者根据《劳动合同法》第三十八条规定，以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，可以获得经济补偿的法定条件。 我国《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者办理社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。 根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者以用人单位未依法办理社会保险为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 经经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 对于如何认定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，司法实践中一直存在争议，主要存在两种观点。 一种观点认为《劳动合同法》第三十八条所规定的用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”应当包含以下几种情形： （1）用人单位未为劳动者办理社会保险； （2）用人单位仅依法办理了社会保险中的部分保险； （3）劳动者在用人单位工作期间，仅有部分期间办理了社会保险； （4）用人单位为劳动者办理了全部社会保险，但参保工资基数比本人工资低。 另一种观点认为《劳动合同法》第三十八条所规定的用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”应当包含以下几种情形： （1）用人单位未为劳动者办理社会保险； （2）用人单位仅依法办理了社会保险中的部分保险； （3）劳动者在用人单位工作期间，仅有部分期间办理了社会保险，但未办理社会保险的期间已经超过一年的，用人单位以超过劳动仲裁时效为由进行抗辩的，不予支持； （4）用人单位为劳动者办理了全部社会保险，但参保工资基数比本人工资低，并经过劳动行政部门确认属于未依法缴纳的。 笔者倾向于第二种观点。 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。” 对于用人单位未为劳动者办理社会保险或未为劳动者办理全部社会保险，这是一种一直持续的状态，不存在劳动仲裁时效问题。但已经依法参加社会保险的劳动者，对用人单位参保前未依法参保的侵害行为，则应当从参保之日开始计算劳动仲裁时效。由于劳动者的社会保险缴费是按照上年度本人月平均工资为基数缴纳，新招劳动者是根据用人单位申报确定缴费基数，但缴费基数均不得低于当地职工月平均工资的60%，因此，劳动者的社会保险缴费基数并非完全是“据实缴纳”。 对于用人单位已经为劳动者参加了全部社会保险，缴费基数是否符合法规规定，只能由社会保险费征收机构于次年才能最终确定，属于行政权管辖范围，劳动仲裁委和人民法院不能直接认定。 极少数劳动者因自身原因辞职却将责任赖在用人单位，故意依照《劳动合同法》第三十八条辞职，要求用人单位按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定支付经济补偿，这虽不道德但劳动仲裁委和法院却很难查清。 甚至有极个别劳动者利用春节系法定节假日放假也应支付工资的规定，在春节放假期间找工作而故意在春节后才向单位提交辞职申请，以获得更多的不正当利益。 为此，笔者认为，不劳而获难以致富，劳动者还是应当遵守社会公德，用人单位也应当依法为劳动者办理社会保险以免授人以柄，并加强对劳动者辞职原因的证据收集。 — END — 原创文章，转载请注明出处 |
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