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《增资扩股合作协议》修改建议方案 敬启者： 我们对贵公司提供的《增资扩股合作协议》（下称：合同文本）进行了初步的分析和研究，现提出入下修改建议方案。
一、融资额的问题 合同文本的第一～第四条、第七条、第十四条，应归于“融资额”范畴。建议增加或进一步明确如下内容：企业估值、增发价格、融资用途与监管、融资投入进度及其所附条件。
1.1、企业估值及调整机制 首先，建议在该部分内容中明确约定目标公司的估值及其计算方式。这样的话，今后如发生估值计算依据发生诸如原股东虚假陈述等原因所致偏差时，我方拥有事后救济、主张变更的权利。 其次，建议将本次并购中采取的“以目标公司净资产数额作价”的方式，调整为“以目标公司预期收益折现法”。鉴于，我们在上次提交的书面意见中提及的预期收益折现法计算结果低于贵公司与对方协商的估值数额，我们认为可在预期收益折现法计算结果的基础上进行调增。但作价方式建议调整为预期收益折现法。因为，此种做法便于将原股东提供的利润率数据（或承诺）与融资额进行有机的联系，并便于引入估值调整机制----即：将我方总投资额与并购之后的企业经营收益（调整期间的）进行挂钩，在一定程度上激励和保障我方的投资回报。由此还涉及到“经营目标”的条款设计。 交易方案建议：1、先以静态计算结果确定我方进入时持有股权的具体比例；2、再以调整期间的企业经营回报作为双方利润分配比例的调整依据，实施利润分配滑动调整。 1.2、增发价格的计算 系上述问题的另一面，是企业估值的具体反映形式。须注意在交易方案设计的具体条文中明确约定与估值调整机制的关联关系。 1.3、融资用途与监管 任何并购融资，均以融资资金用途符合双方设定条件为主要条件，应当防止原股东或目标公司的任何不当行为。因此，在并购合同文本中约定资金的用途及其监管方式等条款，同时还应约定“当原股东或目标公司违约后，我方有权解除并购合同退出目标公司”等事项。 除了约定静态的合同条款外，还应在具体、动态的资金监管（如财务人员指派、印务印章监管等）措施上设计具体的符合双方意愿的合同条文，并付诸实施。 1.4、融资投入进度及其所附条件
一次性到位资金与分期到位资金，应考虑并购商务条件和法律规制因素。有关并购商务谈判所涉情况，请贵公司自行判断；针对法律规则因素，提示如下：增资分期到位，依据《公司登记管理条例》第28条第2款关于“公司增加注册资本的，应当自股款缴足之日起30日内申请变更登记 我们同意贵公司提出的分期到位思路。若目标公司的工商登记机关不允许分期到位的，则我方应对现有并购条款进行修正，将其变更和解析为三次连续增资，以实现分期到位的目的。 针对现有的分期到位的合同条文，我们建议：在“分期”的安排上设计“附加条件”，即“当某一条件成就时，到位第一笔增资款项”，“并且当另一条件成就以及第一笔增资款项用途等事项均符合合同约定等条件成就时，到位第二笔增资款项”。所附条件应与并购商务条件和我方核心权益维护等进行关联。
二、董事会（股东会）的问题 合同文本的第五、六条，应归于“董事会（股东会）”范畴。由于“董事会（股东会）”条款具有明显的“控制性功能”。因此，建议增加或进一步明确如下内容：董事人选、特定人员（目标公司财务人员与监管人员）的聘任辞任与指派、董事会（股东会）表决事项的限制性措施、关联交易与竞业限制措施、投资方对财务及公司经营情况的知情与监督等。 2.1、董事人选 建议增加：当我方提名或指派的董事、监事辞任或者被解除职务时，应由我方继续提名继任人选，目标公司及原股东应保证在相关股东大会上投票赞成。以防止并购融合出现问题时，或在今后的公司表决过程中出现不利于我方的偏差。 2.2、特定人员（目标公司财务人员与监管人员）的聘任辞任与指派
建议增加：标的公司的财务总监、会计师事务所和律师事务所的聘任或解聘必须取得我方的同意或认可。财务人员或其他监管人员的指派安排应予以明确，同时应明确约定如下或类似条文：我方有权指派 2.3、董事会（股东会）表决事项的限制性措施 建议增加有关交付董事会（股东会）表决事项的限制性规定，防止公司章程中出现的表决程序安排失误和漏洞。
具体建议为：在目标公司对以下主要事项应当由董事会或者股东大会审议通过，如系董事会决议事项，则必须经目标公司董事会中至少一名投资方董事的投票确认方可形成决议；如系股东大会决议事项，则须经出席股东会议的股东或股东代表所持表决权三分之二以上 2.4、、关联交易与竞业限制措施 由于关联交易与市场经济的基本原则不相符合，往往因利益输送而损害相关方利益。因此，公司及原股东原则上不得进行任何类型的关联交易，同时也不应实施竞业限制的行为。如出现无法避免的关联交易，一般原则为：该等关联事项所涉关联股东或董事应回避表决，由非关联方股东或董事一致同意通过。 因此，我们建议增加关联交易和竞业限制行为的界定和约束。关联交易问题，贵公司可根据一般情况进行约定。本次并购的重点在于竞业及其限制的问题---原因是我方并不在并购后全方位的控制目标公司。建议增加内容如下： 2.4.1、未经投资方书面同意，原股东不得单独设立或以任何形式(包括但不限于以股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等身份)参与设立新的生产同类产品或与公司业务相关联其他经营实体，作为管理层的公司股东不得在其他企业兼职，无论该企业从事何种业务。
2.4.2、原股东和目标公司承诺，应促使公司主要管理人员和核心业务人员(名单应作为协议附件)与公司签订《竞业禁止协议》，该等协议条款和形式应至少包括以下内容：在任职期间内不得以任何形式从事或帮助他人从事与公司形成竞争关系的任何其它业务经营活动，在离开公司 2.4.3、原股东同意，如果公司上述主要管理人员和技术人员违反《竞业禁止协议》，致使标的公司或投资方的利益受到损害的，除该等人员须赔偿公司及投资方损失外，原股东应就标的公司或投资方遭受的损失承担连带赔偿责任。 2.5、投资方对财务及公司经营情况的知情与监督 尽管依上述建议，合同文本中将设“监管人员指派、董事会表决实现限制”等条文，但仍应在合同文本中明确约定与“投资方对财务和经营的知情与监督权力”具体相关的事宜。 建议增加：投资方享有作为股东所享有的对公司经营管理的知情权和进行监督的权利，投资方有权取得公司财务、管理、经营、市场或其它方面的信息和资料，投资方有权向公司管理层提出建议并听取管理层关于相关事项的汇报。公司应按时提供给投资方以下资料和信息：每月5日前提供上一月度的财务报表（含利润表、资产负债表和现金流量表以及相应附注）；每一财务年度结束后三十日内提供公司年度合并审计帐；按照投资方要求的格式提供其它统计数据、其它财务和交易信息，以便投资方被适当告知公司信息以保护自身利益。
三、回购与其他形式的股权转让 在合同文本中欠缺“回购与其他形式的股权转让”的内容，应予以完善。 3.1、回购 “回购”的安排，针对国内一般竞争性内资企业并购，主要目的在于督促原股东及目标公司在并购时不做虚假陈述，在并购后的经过过程中能一如既往，能够兑现经营目标的承诺。因此，“回购”安排更接近于一种违约责任形式，当然实现的是投资人的退出路径。退出路径的预先安排，是并购不可或缺的。回购的关联事项或触发条件，应设定为“虚假陈述以及其他重大违约”、“经营目标不能兑现等”。一般应包括如下内容： 当出现以下情况时，投资方有权要求标的公司或原股东回购投资方所持有的全部公司股权：
3.1.1当公司累计新增亏损达到投资方进入时公司当期净资产的 3.1.2原股东或标的公司实质性违反本协议及附件的相关条款。 3.1.3原股东和标的公司出现重大诚信问题严重损害公司利益，包括但不限于公司出现投资方不知情的大额帐外现金销售收入等情形； 3.1.4标的公司的资产(包括应收款、土地、房产或设备等)未经投资人同意被处置的； 3.1.5标的公司的生产经营、业务范围发生实质性调整，并且不能得到投资方的同意； 3.1.6其它根据一般常识性的、合理的以及理性的判断，因投资方受到不平等、不公正的对待等原因，继续持有标的公司股权将给投资方造成重大损失或无法实现投资预期的情况。 3.1.7发生回购时，投资方股权回购价格应按以下两者较高者确定：
A)投资方实际缴纳出资日起至原股东或者公司实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息（复利）。B）
3.1.8本协议项下的股权回购均应以现金形式进行，全部股权回购款应在投资方发出书面回购要求之日起 3.2、其他形式的股权转让 在本次并购的情况下应限制原股东在并购后通过股权转让退出，主要原因为“我方尚未组建生产经营团队和技术团队”。 建议增加：在投资方投资回收完毕之前，或未经投资方同意的，原股东中任一股东均不得通过任何形式退出目标公司。否则，投资方有权主张“回购”。当出现原股东以恶意方式（如虚拟诉讼变更股权的）退出目标公司的，则目标公司应立即进入清算程序。目标公司资产清偿公司债务后的余额，优先用于投资方的投资回收，此后仍有余额的，则由原股东分配。 （注：在并购进入路径设计时，应吸取“优先股”的“优先清算权”设计思路，并在本合同文本中予以明确约定。在并购中，确保投资方投资资金安全、回报有保障是完全无可厚非的，应当向对方明确提出主张） 此外，对于其他向目标公司的投资行为（新的融资等），也应设限。除非我方投资的回报工作较为顺利，或符合我方其他战略安排。
综上所述，我们对本次并购的主要节点提出建议，仅供参考！
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