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将虐童行为从虐待罪及虐待被监护、看护人罪中分离出来，单独设立罪名。 确立以刑事追诉为主，治安处罚为辅的原则。
  目前我国规制虐待儿童行为的法律法规有哪些？就刑法层面而言，符合哪些要件才能构成“虐童”犯罪？这些罪名对于惩处虐待儿童的行为存在哪些局限性？有无必要单设“虐待儿童罪”？  目前我国规制虐待儿童的主要法律法规可以分为两类：第一类是有关虐待儿童的“禁止性规定”；第二类是有关违反禁止虐待儿童行为的“制裁性规定”。前者主要体现在未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等有关未成年人保护的专门性法律法规中。后者具有“二次规范法”的特点，主要体现于治安管理处罚法、刑法有关虐待儿童的行政与刑事处罚条款中。值得注意的是，与很多国家单独制定防治虐童专门性法律法规不同的是，我国目前尚无此类专门性法规。 近些年来，我国对于规制虐待儿童行为的立法争议和讨论比较集中在二次规范法的刑法层面。这一方面反映了社会对于虐待儿童行为的容忍度越来越低，希望以最严厉的制裁方式——刑罚严惩此类行为。另一方面，的确反映出我国目前刑法对虐童行为的规制仍然存在诸多需要反思的地方。 在2015年刑法修正案（九）颁布实施之前，刑法中规制虐童犯罪的主要罪名是虐待罪和故意伤害罪。但虐待罪的适用前提是“共同生活的家庭成员”，对于非共同生活的家庭成员而实际具有监护、看护职责人员的虐待行为无法适用此罪名予以惩罚。故意伤害罪的适用前提是必须造成轻伤以上后果，但绝大多数虐童行为依照伤残鉴定标准通常无法达到轻伤的后果，无法适用此罪名予以惩罚。刑法的上述漏洞在2012年浙江温岭幼儿园幼师颜某某虐童案中暴露无遗。尽管该案影响很大，但最终颜某某并未受到刑事追诉。 针对刑法所存在的明显漏洞，刑法修正案（九）增设了虐待被监护、看护人罪，将对未成年人负有监护、看护职责的人虐待儿童行为纳入了刑法的规制范围，这意味着实践中最常见的“家庭外虐童行为”——托幼机构人员所实施的虐童行为有了刑法惩治的依据。该罪名也由此与针对“家庭内虐童行为”的虐待罪，共同构成了我国刑法惩治虐童行为的相对完整的罪名结构。 尽管如此，这并不意味着我国刑法对虐童行为的惩治已经臻于完善。无论是虐待罪还是虐待被监护、看护人罪，在司法适用中都存在如何认定“虐待行为”，以及如何界定“情节恶劣”的争议。通常对虐待行为的理解是“肉体上的摧残与精神上的折磨”，对情节恶劣的判断“要从虐待的手段、持续的时间、对象、结果等方面进行综合评价”，但具体到虐待儿童，何为肉体上的摧残与精神上的折磨以及到什么程度才属于情节恶劣，事实上存在很大分歧，由此导致此类案件的入罪十分困难。 以近年来社会关注度最高的托幼机构人员虐童为例，由于缺乏统一和权威的认定标准，尽管此类案件频发，但真正被追究刑事责任的判例十分罕见。例如，对中国裁判文书网中以“《中华人民共和国刑法》第二百六十条之一”为关键词进行检索，截至2017年12月26日，共检索出判决书14份，其中被告人为托幼机构教师的判例仅有5个。这与媒体对此类案件的频繁披露及公众的感受形成了强烈的反差。 造成上述结果的原因很多，但从立法层面来看，一个不容忽视的因素是对儿童特殊性的漠视。儿童是独立的与成年人本质不同的个体是现代儿童观的基本立场，这一儿童观在立法上的要求是应当对儿童区别于成年人进行法律上的单独评价。而无论是虐待罪还是虐待被监护、看护人罪，均将作为被害人的儿童与其他成年人混为一谈，在是否构成虐待以及情节恶劣的认定上，也和成年人一样采取基本一致的标准。这是造成在司法实践中对于绝大多数虐童行为，包括常人观念所难以容忍和接受的虐童行为均无法认定为“虐待”和“情节恶劣”予以刑事追究的关键原因。 在国际上，通常认为儿童虐待包括对儿童的身体虐待、情感虐待、性虐待、忽视以及商业性或其他形式的剥削五种形式。针对儿童的虐待行为绝大多数无法被现有罪名所容纳，尤其是会对儿童的身心健康成长造成更加严重甚至一生的负面影响的情感虐待、忽视等虐待行为，更无法按照现有的罪名追究刑事责任。对于虐待儿童“行为”及“危害性”的评价，应着眼于儿童本身的特殊性并基于零容忍原则采取不同于成年人的认定与评价标准。正是在这个意义上，我一直主张将虐待儿童行为从虐待罪及虐待被监护、看护人罪中分离出来，单独设置罪名。 对于不构成犯罪的虐童违法行为，如何完善刑行、刑民衔接机制，确保虐童者受到应有处罚？虐童案中，当事人主张精神损害赔偿存在哪些障碍，如何确定赔偿标准？ 就虐童行为而言，违法行为与犯罪行为的界限是模糊的。在司法实践中，往往以治安处罚为原则以刑事处罚为例外，以治安处罚替代刑事追诉的情况较为普遍地存在。造成这种状况既有刑事立法不完善的原因，也有司法观念滞后的因素。我认为，与其通过司法解释等方式明确“虐待行为”与“情节恶劣”的标准（事实上，在缺乏独立虐待儿童罪的情况下，也难以明晰），不如确立虐童“以刑事追诉为主，治安处罚为辅”的原则。这既是针对当前虐童事件高发在刑事政策上予以严罚的需要，也有利于司法实践中把握打击虐童行为的法律标准，纠正以治安处罚替代刑事追诉的偏差。 与完善刑行衔接机制同样重要的是，应进一步完善刑民衔接机制，强化虐童行为人及托幼机构的民事赔偿责任。我注意到，在被追究刑事责任的虐童案中，对被害人的赔偿通常会被作为量刑的考虑因素。例如，任某、刘某某虐待被看护人一案[（2016）内0105刑初516号]中，被告人案发后赔偿被害人5万元，取得被害人父母谅解，最终法院酌情从轻处罚，判决被告人有期徒刑六个月，缓刑一年。王某某虐待被监护、看护人案[（2017）辽1322刑初101号]中，被告人分别赔偿被害人2100元，取得被害人谅解，法院酌情从轻处罚判决被告人有期徒刑六个月。而在其他无赔偿及获得被害人谅解的判例中，被告人均被判处实刑及相对较重的刑罚。值得注意的是，负有重大管理失职责任的托幼机构并未承担应有的民事赔偿责任。 而在浙江温岭颜某某虐童案的民事诉讼中，温岭市法院一审判决幼儿园赔偿5名幼儿精神损害抚慰金各1万元，返还保育费各1000元，颜某某承担连带责任。这一判决要求幼儿园承担精神损害赔偿责任已属不易，虽然不排除因为该案属于影响力案件且虐童行为人颜某某未被追究刑事责任的因素。即便如此，区区5万元的精神损害赔偿金，显然无法抚慰被害人及其监护人的精神创伤，更无法对托幼机构产生必要的惩戒作用。 就虐童事件而言，其对被害人的伤害主要体现在对于幼儿未来成长发育的持续性影响上。而我国侵权责任法、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关精神损害赔偿的规定，象征意义大于实际意义。对此，一方面，应完善相关法律或者司法解释，提高虐童案精神损害赔偿的标准。另一方面，可以考虑引入惩罚性赔偿制度强化虐童行为人及托儿所、幼儿园等相关机构的民事责任。 在办理虐童案件中，对于证据的收集存在难度，儿童是否可以作证？如何运用儿童证人证言？如何避免“二次伤害”？有无必要引入恢复性司法理念，在刑事实体法和程序法中，对未成年刑事被害人作出特殊的保护性规定？ 无论是家庭内虐童还是家庭外虐童，此类案件办理的一个共同难题是取证难，零口供是常态。受虐儿童的被害人陈述以及其他儿童的证人证言（统称儿童言词证据）如何审查判断，往往对案件事实的认定具有决定性作用。 在司法实践中存在对儿童言词证据认识的两种极端性看法：一种观点认为儿童不会说谎，儿童言词证据真实可靠；另一种观点认为儿童身心发育不成熟，其言词证据不可信。这两种极端性看法均是对儿童言词证据某一方面特征的片面强调。尽管儿童身心发育不成熟，但是通常并不会撒谎，言词证据的真实性较高。在虐待儿童案件的办理过程中，应当注重完善儿童言词证据的取证制度，在适合儿童表达的环境中获取儿童言词证据，同时避免对儿童造成二次伤害。在对儿童言词证据的审查判断中，可以借鉴国外较为成熟的“陈述有效性评估技术”，有效区分真实、诱导、谎言等言词信息，并科学、依法采信。 在虐童案件办理过程中，证据规则和证明标准与普通刑事案件不应当有所区别，尤其不应当有“降格性”的“变通”。但是，在证据的收集、应用上，则应充分考虑儿童的特殊性并且给予充分的尊重，而不能机械地强求与普通刑事案件的一致。 近年来，未成年人检察实践中探索、试行了检医合作等一站式取证机制。这些探索的共同特点是强调避免对儿童被害人造成二次伤害，同时通过适合儿童的取证环境提高儿童言词证据的真实性。这些探索值得肯定、完善和推广。与普通刑事案件不同的是，虐童案件的办理并不仅仅是单纯的司法行为，还应体现“福利性”特征，应当充分考虑未成年被害人的福利性需求，贯彻儿童最大利益原则。除了避免二次伤害外，还应探索、建立更加完善的未成年被害人保护机制。这不仅仅需要实体法和程序法对未成年刑事被害人作出特殊的保护性规定，更需要对少年司法制度进行福利化的改革，特别是建立完善的社会支持体系来承接少年司法所转介的未成年被害人身心康复的各类需求。 在教师虐童事件中，其所属的教育机构应该承担怎样的责任？如何健全对我国教育机构及其从业人员的监管制度？如何有效发挥刑法修正案（九）作出的“从业禁止”规定的功能作用？ 就家庭外虐童的防治而言，托幼机构不仅应当承担事后的连带民事与行政责任，更应当担负起预防前置的关键性职责。首先，应当严格依照法律法规，严格教师的聘任机制，包括设立必要的品格调查、心理测试等程序，对于没有从业资质或者有其他不适宜的品行、心理等的人员严格禁入。其次，应当完善虐童风险内控机制，包括关心关爱教师、完善监控设施，引入家长、社工等利益相关者及第三方的监督与服务等。再次，教育行政部门应当加强监管，将责任督学等监督制度落到实处。对于有虐童犯罪行为的人员，应当积极适用刑法所规定的从业禁止制度，禁止其从事与儿童有关的职业。同时还应考虑进一步完善从业禁止制度，在现行刑法所规定从业禁止期限三年至五年的基础上，探索建立终身从业禁止制度。 虐童事件的频发，在某种程度上也是目前我国学前教育所存在问题的集中折射。推动幼教行业的专业化和规范化以防控虐童，还需要对我国学前教育进行整体的推动与改革： 其一，规范以立法为首要。迄今为止，我国尚未对学前教育进行专门立法，这是导致学前教育问题迭出的关键性原因。学前教育立法既是我国教育立法的重要组成部分，也是未成年人法律体系的关键环节，应当尽早提上议事日程。 其二，重视以投入为基础。长期以来，我国存在学前以“家庭养育为主”的偏见，国家投入严重不足。在我国经济社会发展取得举世瞩目成就的背景下，国家是儿童的最终监护人的国家亲权观念已经逐步深入人心，到了纠正学前教育（含托幼服务）观念偏差的时候。党的十九大报告提出必须取得“新进展”的7项民生要求中将“幼有所育”排在首位，让孩子安全、健康成长是整个社会共同的需求和希望。当前，我国应当将学前教育纳入政府公共服务与儿童福利体系的范畴予以重视和发展。 其三，严管以关爱为前提。虐童事件的频发与幼师人才培养不足，幼师职业尊荣感低、压力大、待遇差等因素密切相关。严管幼师等托幼从业人员，必须进一步健全幼师人才培养机制，并制定出台相关支持政策。政府和社会均应当重视幼师等相关从业人员的职业待遇和尊荣，尊重幼师等托幼从业人员，通过建立强制薪酬标准、职业进阶激励等方式，提高这一行业从业人员的素质。 原文载于2018年《人民检察》第1期，有删节。 法治理论的前沿 检察实践的新知  |
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