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尽管《刑法修正案（九）》增设虐待被看护人罪弥补了刑法规制托幼机构虐童案件的空白，但是虐童行为频发与过低的司法适用率暴露出该罪名在立法和司法过程中存在很多问题。针对这些问题，建议从以下几个方面进一步完善刑法对托幼机构虐童行为的惩治力度：  明确“情节恶劣”的认定标准 虐待被看护人 “情节恶劣”的认定标准可以参照但应当区别于虐待罪“情节恶劣”的认定标准。具体而言，应当贯彻“零容忍原则”，综合考虑以下因素，采取低于虐待罪“情节恶劣”的认定标准：（1）虐待行为持续时间长短。虐待行为持续时间越长，对被虐待人身心损害越大。就虐待被看护人而言，只要虐待行为具有重复性或者单次虐待行为持续时间较长，即可以认定为“情节恶劣”。（2）虐待次数和人数。行为人对同一被监护、看护儿童多次进行虐待的，或者虐待多个被监护、看护儿童的，其行为的社会危害性相对较大。就虐待被看护人而言，只要行为并非偶发或者虐待二人以上的，即可以认定为“情节恶劣”。（3）虐待手段。不同的虐待手段反映了施虐者的主观恶性大小，手段残忍的行为人的主观恶性大，对受虐儿童的身心伤害也严重。就虐待被看护人而言，只要行为人采取了非公众所理解的通常性的看护管教儿童的行为方式，如采取针扎等足以令幼儿产生恐惧性伤害与痛苦方式的，即可以认定为“情节恶劣”。（4）虐待的后果。这是虐待行为综合反映的结果，总体呈现出施虐者的主观恶性和社会危害性。就虐待被看护人而言，造成身心伤害后果严重或者社会危害性较大的，即可以认定为“情节恶劣”，并且没有达到“轻微伤”的结果要求（虐待罪一般要求达到轻微伤才能认定为“情节恶劣”）。  儿童证言的采信应该有特别的标准 儿童言辞证据具有以下四个特点： （1）受其自身认知能力、记忆能力、语言表达能力等要素的局限； （2）具有易受干扰性和反复性； （3）真实性较高； （4）收集和固定可能会对受害儿童产生重复伤害。 针对这些特点，应当完善儿童证言收集和采信制度。具体而言，应当从以下三个方面着手： （1）完善取证制度，参照司法实践中已经出现的性侵案件被害人“一站式”取证探索，建立专门的儿童证言采信标准和询问方式。 （2）完善儿童证人陪护制度，建立妥当的诉讼辅助人制度。同上。 （3）在儿童证言采信标准中引入国外的“陈述有效性评估技术”。 以往的研究证明，儿童言辞证据易受外界诱导，真实性较差。但是，最近的研究表明，在询问儿童以获取证言的过程中，如果能够采取合适的方式，可以有效区分出哪些是真实发生的、哪些是被诱导的谎言。这种询问技术就是“陈述有效性评估技术”“陈述有效性评估技术”主要包括以下内容： （1）非建构性、不符合组织的陈述内容； （2）陈述细节的数量； （3）插入的情境； （4）交互内容的描述； （5）内容的重复； （6）不寻常的细节； （7）自发性矫正； （8）接纳记忆的缺乏。 在儿童证言的收集和采信过程中，可以参考其中的一些办法，多方验证，明确儿童证言的有效性。除此之外，获取儿童证言时，还要强化对儿童的司法保护力度，相关措施包括： （1）严格限定儿童出庭作证的案件范围或条件； （2）创造条件，设计儿童出庭作证替代方式； （3）深化对儿童作证保护的司法外体系支持。 规范职业禁止制度的适用 针对司法实践中适用职业禁止制度不统一的情况，托幼机构人员犯虐待被看护人罪的，应当一律适用职业禁止制度。同时，为发挥职业禁止制度的震慑力，还应当考虑在立法上完善职业禁止制度，在现行刑法规定职业禁止期限为三至五年的基础上，建立终身禁止从事与儿童有关职业的制度。  提高虐待被看护人罪的法定刑 立法对于虐待被看护人罪法定刑的配置偏低，导致惩罚过轻。法定刑的设置要考虑与相关体系性犯罪的衔接，保持罪刑体系之间的协调性。关联性罪名虐待罪有两档法定刑，分别是二年以下有期徒刑、拘役或者管制和二年以上七年以下有期徒刑，而虐待被看护人罪仅仅规定了一档最高为三年的法定刑。我们建议，在虐待被看护人罪现有法定刑的基础上，增加三至十年的法定刑，以实现罪责刑相适应。 在理想模式上，仍应考虑增设独立的虐待儿童罪 与一般的虐待罪和故意伤害罪的量刑依据主要是伤情程度，依据的是《人体损伤程度鉴定标准》不同，虐童行为对儿童的伤害程度不能只考虑损伤，还要考虑给儿童成长所带来的严重负面影响。根据世界卫生组织《预防儿童虐待：采取行动与收集证据指南》的界定，儿童虐待包括对儿童的身体虐待、情感虐待、性虐待、忽视以及商业性或其他形式的剥削五种形式，是一个涉及公共卫生、人权、法律和社会等方面的严重问题。 儿童是与成年人不同的独立的个体，在刑法上应当具有独立的地位。我国现行刑法规定的虐待罪与虐待被监护、看护人罪均将儿童与成年人混为一谈。此种立法模式值得反思，也是导致虐待儿童行为无法受到应有惩治的关键原因。从理想角度而言，我国仍然应当致力于整合有关虐待儿童的相关罪名，在刑法上增设独立的虐待儿童罪。 儿童缺乏自我保护能力，其健康成长只能依赖于成人社会的儿童保护意识与完善的制度设计。近些年来，托幼机构虐童事件频发，严重危害儿童的身心健康，也严重影响社会的安宁。尽管《刑法修正案（九）》增设虐待被看护人罪是一个重大的进步，但是该罪的司法适用率畸低，与公众严罚虐童行为的期待仍有着较大的差距。中共十九大报告提出必须取得“新进展”的七项民生要求中，“幼有所育”排在首位，让孩子安全、健康成长是整个社会共同的需求和希望。对已有判例的分析有助于我们发现立法和司法实践中仍然存在的问题，希望这也有助于对虐待儿童刑法规制的进一步完善。 |
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