营利性民办学校只能采取公司的形式吗？

【2018年1月18日补记：注意到，2018年1月16日发布的《国务院关于修改〈规章制定程序条例〉的决定》第一条第二款规定了“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”，这一规定将自2018年5月1日起施行。我理解，这一规定所体现的依法行政的原则，可以据以评析2017年8月31日的《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）。】

营利性民办学校是营利法人吗？是不是只能采取公司形式？是的，只能采取公司形式，但这是基于工商总局的要求，而非《民办教育促进法》本身的明确规定。请见本文的分析。

 

一、营利性民办学校属于营利法人

作为“调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系” 的民事基本法律，《民法总则》将民事主体区分为自然人、法人和非法人组织这三大类；在此基础上，《民法总则》又将作为民事主体的法人进一步细分为营利法人、非营利法人、特别法人这三大类。

由于《民办教育促进法》（2016年修正）第10条第三款规定了“民办学校应当具备法人条件”、第19条第一款规定了“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”、第19条第三款规定了“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理”和第19条第四款规定了“民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理”，因此，我理解，《民办教育促进法》是将营利性民办学校界定为营利性的法人的；从而，营利性民办学校应当属于《民法总则》第76条第一款所说的营利法人，即“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人”。

因此，根据《民办教育促进法》和《民法总则》的上述规定，得出“营利性民办学校属于营利法人”这样的结论，应当不成问题。

 

二、目前，营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式，并非《民办教育促进法》的直接规定，而是工商总局的要求

不过，根据《民法总则》第76条第二款的规定，营利法人既包括公司制企业法人（即有限公司和股份公司），又包括非公司制企业法人，还包括由《民法总则》以“等”字兜底的“其他营利法人”——只不过，现阶段尚未出现不属于企业法人的其他营利法人的实例罢了。

问题是，营利性民办学校属于哪一种营利法人？或者，营利性民办学校可以采取哪一种或哪几种营利法人的形式？还是只能采取公司形式？

对此，我的理解是，《民办教育促进法》本身没有直接作出规定，需要结合其他法律法规的规定加以分析。

（一）《民办教育促进法》没有要求营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式

纵观全文，《民办教育促进法》分别在其第19条第三款和第59条第二款提及《公司法》：

第十九条第三款 营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。 第五十九条第二款 ……营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。

根据上述规定，我理解，《民办教育促进法》明确了，在以下两种情况下，应当适用《公司法》的相关规定：

一是，营利性民办学校的办学结余，依照《公司法》和其他有关法律、行政法规的规定处理，其中既包括《公司法》第166条关于公司的税后利润的分配的规定，也包括《会计法》《企业所得税法》等法律法规有关企业财务、会计、税务处理的规定。

二是，营利性民办学校终止时，清偿各项债务后的剩余财产的分配，适用《公司法》的有关规定，即《公司法》第186条第二款关于“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定。

除此之外，《民办教育促进法》只是在其第19条第四款原则性地规定了“民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理”，《民办教育促进法》本身并没有直接地、一般性地规定“营利性民办学校适用《公司法》”或“营利性民办学校应当依照《公司法》进行登记”。

注意到，1995年首次通过的《商业银行法》第2条关于“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”的规定，不仅明确了商业银行的企业法人地位，还明确将商业银行界定为“依照《公司法》设立的公司制企业法人”。

并且，在此基础上，国务院办公厅在1996年10月28日专门以《国务院办公厅关于商业银行的组织形式和组织机构适用公司法日期的复函》（国办函[1996]65号）明确要求“《中华人民共和国商业银行法》施行前设立的商业银行，其组织形式和组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的，适用该法规定的日期为1997年7月1日”、“《中华人民共和国商业银行法》施行前设立的商业银行，在1997年7月1日前(国有独资商业银行在1997年12月31日前)，其组织形式和组织机构可以继续沿用原有的规定”。

与此不同，《民办教育促进法》并没有明确规定“营利性民办学校的设立和登记，适用《公司法》的相关规定”，或作出与此类似的规定。

这跟《外资企业法》和《中外合作经营企业法》是相似的。

与《民办教育促进法》只是规定了“民办学校应当具有法人条件”、并没有将营利性民办学校界定为公司制企业法人或企业法人类似，《外资企业法》本身也只是规定了“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，也没有直接将具有法人资格的外资企业界定为公司制企业法人或企业法人；《中外合作经营企业法》本身也只是规定了“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，也没有直接将具有法人资格的中外合作经营企业界定为公司制企业法人或企业法人。

不过，值得注意的是，针对具有法人资格的外资企业，在《外资企业法》的上述规定的基础上，国务院1990年10月28日批准、原对外经济贸易部1990年12月12日发布并经国务院分别在2001年和2014年先后两次修订的《外资企业法实施细则》第18条第一款则明确规定了“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式”；针对具有法人资格的中外合作经营企业，在《中外合作经营企业法》上述规定的基础上，国务院1995年8月7日批准、原对外贸易经济合作部1995年9月4日发布并经国务院分别在2014年、2017年先后三次修订的《中外合作经营企业法实施细则》第14条第一款也明确规定了“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司”。

此外，与《民办教育促进法》第20条和第22条规定营利性民办学校的董事会是其决策机构、行使决定学校的一切重大事项的职权类似，《中外合资经营企业法》第6条也规定了“合营企业设董事会，……董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题”、“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等”。

所不同的是，《中外合资经营企业法》还在其第4条明确规定了“合营企业的形式为有限责任公司”，而《民办教育促进法》本身则未对营利性民办学校的形式作出明确的规定。

基于上述，我倾向于认为，不能从《民办教育促进法》本身得出“营利性民办学校应当统一适用《公司法》”的结论，也不能从《民办教育促进法》本身得出“营利性民办学校属于《公司法》规范的公司制企业法人”或“营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式”的结论。

甚至，是不是可以这么理解，即：“《民办教育促进法》本身只是将营利性民办学校界定为营利法人；至于营利性民办学校属于哪一种营利法人，《民办教育促进法》本身是持开放态度的，即：既不作限制、也不提具体要求，在不违反法律的前提下，营利性民办学校可以是任何一种形式的营利法人”？

此外，考虑到《民办教育促进法》只是在其第19条第三款和第59条第二款提及《公司法》，并且只是在民办学校的办学结余和剩余财产分配方面明确适用《公司法》的相关规定，是不是也可以这么理解，即：“《民办教育促进法》本身并不希望营利性民办学校的其他事项适用《公司法》的相关规定”？

我理解，从《民办教育促进法》的角度，这些都是开放的问题，完全可以有不同的答案；甚至，全国人大常委会完全可以在《民法总则》第76条第二款所规定的公司制企业法人和非公司制企业法人之外，创设一种新形式的营利法人，将营利性民办学校界定为《民法总则》第76条第二款所说的“等”字所对应的“其他营利法人”。

当然，这些问题都有待明确——由全国人大常委会作出法律解释，是最为妥当的。

不过，参照《外资企业法实施细则》和《中外合作经营企业法实施细则》的立法先例，由国务院予以明确，也未尝不可。

 

（二）国务院目前没有限定营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式

如前所述，与《民办教育促进法》在通过其第20条和第22条规定营利性民办学校的董事会是其最高权力机构的同时，只是在其第10条第三款规定了“民办学校应当具备法人条件”、并没有对营利性民办学校的形式作出明确的规定类似，《中外合作经营企业法》也是在其第12条第一款规定“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题”的同时，只是在其第2条第二款规定了“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，并未对中外合作经营企业的形式作出明确的规定。

所不同的是，针对中外合作经营企业，国务院1995年8月批准的、原对外贸易经济合作部发布的行政法规《中外合作经营企业法实施细则》的第14条第一款明确规定了“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司”，从而，通过行政法规对具有法人资格的中外合作经营企业的形式进行了明确界定。《外资企业法》和《外资企业法实施细则》也有类似的做法。

不过，现阶段，针对营利性民办学校，在国务院层面，在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民办教育促进法〉的决定》于2016年11月7日获得通过之后，2016年12月29日的《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发[2016]81号）也只是规定了“营利性民办学校举办者可以取得办学收益，办学结余依据国家有关规定进行分配”、“选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，依法明确财产权属，终止时，民办学校的财产依法清偿后有剩余的，依照《中华人民共和国公司法》有关规定处理”、“非营利性和营利性民办学校按照登记的法人属性，根据国家有关规定执行相应的会计制度”，并没有对营利性民办学校是否属于公司制企业法人作出明确的界定。

此外，国务院尚未对2004年的《民办教育促进法实施条例》进行修改，也尚未出台其他文件对此予以明确。

基于上述，现阶段，国务院没有直接要求营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式。

 

（三）工商总局要求由教育部门审批的营利性民办学校登记为公司制企业法人

针对营利性民办学校的登记，教育部、人力资源社会保障部、民政部、中央编办、工商总局2016年12月30日印发的《民办学校分类登记实施细则》（教发[2016]19号）第9条规定了“正式批准设立的营利性民办学校，依据法律法规规定的管辖权限到工商行政管理部门办理登记”，第10条规定了“登记管理机关对符合登记条件的民办学校，依法依规予以登记，并核发登记证或者营业执照……”。据此，营利性民办学校应当由工商行政管理部门登记，领取营业执照。

值得注意的是，从《民办学校分类登记实施细则》上述规定本身，也不能得出“营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式”的结论。因为，根据《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》，现阶段，由工商行政管理部门登记的、领取营业执照的法人，既包括公司制企业法人，也包括非公司制企业法人。

不过，2017年8月31日的《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）则明确规定了：营利性民办学校“应当按照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民办教育促进法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司，其名称应当符合公司登记管理和教育相关法律法规的规定”。

并且，尽管人力资源和社会保障部并非《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）的联合发文单位，但是，由于《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）规定了“营利性民办培训机构名称登记管理参照本通知执行，法律法规和国务院决定另有规定的从其规定”，因此，由人力资源社会保障部门审批的实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的营利性民办学校，也应当遵守这一文件的上述要求。

至此，尽管上位法未作限定，通过上述部门规范性文件（因上述文件本身并没有提及“经国务院批准”），工商总局对《民办教育促进法》有关营利性民办学校的形式的规定进行了限制和缩小适用，明确要求所有的营利性民办学校只能登记为公司制企业法人，而不能登记为非公司制企业法人、也不能登记为其他形式的营利法人——当然，以部门规范性文件对《民办教育促进法》进行限制适用是否适当，则应另当别论（具体分析，请见后文）。

基于上述，在全国人大常委会出台新的法律或法律解释、国务院出台新的行政法规或决定之前，根据《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》，现阶段，营利性民办学校只能登记为公司制企业法人，从而，营利性民办学校属于营利法人中的公司制企业法人。

 

三、工商总局要求营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式的评析

应当说，工商总局要求营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式，有其合理性，但也有其不当之处。

（一）合理性

之所以说有其合理性，是基于以下几个方面的理由：

第一，尽管《民法总则》第76条第二款明确了营利法人包括公司制企业法人、非公司制企业法人和其他营利法人，但是，现阶段，尚未普遍出现（如果不是没有出现的话）除公司制企业法人、非公司企业法人之外的其他形式的营利法人，尚未出台有关其他形式的营利法人的登记的法律法规。

第二，尽管《企业法人登记管理条例》第2条规定了“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业”，但是，营利性民办学校不应作为“全民所有制企业”、“集体所有制企业”或“联营企业”登记为企业法人。

一是，就《企业法人登记管理条例》所说的全民所有制企业而言，根据《全民所有制工业企业法》（2009年修正）第2条的规定，全民所有制工业企业是“依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位”、“财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理”；而根据《民办教育促进法》第2条、第10条第三款和第12条的规定，营利性民办学校属于“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办”的“实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育”或“实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训”的营利法人；因此，营利性民办学校不属于全民所有制工业企业。

二是，就《企业法人登记管理条例》所说的集体所有制企业而言，根据《城镇集体所有制企业条例》（2016年修订）第2条和第4条的规定，城镇集体所有制企业是“财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织”，其中的“劳动群众集体所有，应当符合下列中任一项的规定：（一）本集体企业的劳动群众集体所有；（二）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；（三）投资主体为两个或者两个以上的集体企业，其中前（一）、（二）项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位”；根据《乡村集体所有制企业条例》（2011年修订）第2条、第4条和第18条的规定，乡村集体所有制企业是“乡（含镇，下同）村（含村民小组，下同）农民集体举办的企业”，其主要任务是“发展商品生产和服务业，满足社会日益增长的物质和文化生活的需要；调整农村产业结构，合理利用农村劳动力；支援农业生产和农村建设，增加国家财政和农民的收入；积极发展出口创汇生产；为大工业配套和服务”，其财产“属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”；而根据《民办教育促进法》第2条和第10条第三款的规定，营利性民办学校属于“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办”的营利法人，因此，营利性民办学校也不属于城镇集体所有制企业、乡村集体所有制企业。

三是，就《企业法人登记管理条例》所说的联营企业而言，根据《民法通则》第51条的规定，联营企业是企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成的具有法人资格的新的经济实体；而根据《民办教育促进法》第2条、第10条第三款和第12条的规定，营利性民办学校属于“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办”的营利法人，因此，营利性民办学校也不属于联营企业。

四是，就《企业法人登记管理条例》所说的“在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业”而言，由于《公司法》第217条规定了“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”、《中外合资经营企业法》（2016年修正）第4条第一款规定了“合营企业的形式为有限责任公司”、《中外合作经营企业法》（2017年修正）第2条第二款规定了“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”和《中外合作经营企业法实施细则》（2017年修订）第14条第一款规定了“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司”、《外资企业法》（2016年修正）第8条规定了“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”和《外资企业法实施细则》第18条第一款规定了“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式”，因此，“在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业”实际上也是依照《公司法》设立的公司制企业法人。在符合《民办教育促进法》和国务院关于境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法（目前为《中外合作办学条例》）的规定的情况下，中外合作举办的营利性民办学校是依照《公司法》登记的公司制企业法人。

五是，就《企业法人登记管理条例》所说的私营企业而言，根据《私营企业暂行条例》第2条和第6条的规定，私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织，分为独资企业、合伙企业和有限责任公司三种。根据《民法总则》，只有私营企业中的有限责任公司才属于法人，私营企业中的个人独资企业和合伙企业都不属于法人、而属于非法人组织。根据《民办教育促进法》第2条和第10条第三款的规定，营利性民办学校属于“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办”的营利法人，因此，营利性民办学校可以作为有限责任公司申请法人登记。

第三，在法律、行政法规、国务院的文件未作规定的情况下，工商总局制定具体的实施办法，是有必要的。

基于上述，由于营利性民办学校不属于全民所有制企业、城镇集体所有制企业、乡村集体所有制企业或联营企业，因此，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字〔2017〕156号）要求营利性民办学校登记为有限公司或股份公司，有其合理性和必要性。

 

（二）不当之处

不过，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字〔2017〕156号）要求营利性民办学校登记为有限公司或股份公司，也有其不当之处，主要理由有以下三点。

第一，在作为法律的《民办教育促进法》本身只是将营利性民办学校界定为营利法人、但并未对其采取哪种营利法人的形式作出限制性规定，并且国务院目前也尚未作出限制性规定的情况下，工商总局和教育部以部门规范性文件的方式，要求营利性民办学校只能登记为有限公司或股份公司，是对《民办教育促进法》进行的限制适用，也对相关举办者设立营利性民办学校可以采取的形式及其权利作出了限制，其效力等级似有不足。

【2018年1月18日补记：注意到，2018年1月16日发布的《国务院关于修改〈规章制定程序条例〉的决定》第一条第二款规定了“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”，这一规定自2018年5月1日起施行。我理解，基于这一规定所体现的依法行政的原则，也可以据以评析2017年8月31日的《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号），支持上述分析。】

第二，《民办教育促进法》尽管将营利性民办界定为营利法人，但也只是原则性地规定了“民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理”，并没有对“营利性民办学校应当登记为公司制企业法人，还是应当登记为其他营利法人，或者应当登记为《企业法人登记管理条例》所说的‘依法需要办理企业法人登记的其他企业’”作出明确的规定，这应当属于《立法法》第45条第二款第一项所说的“法律的规定需要进一步明确具体含义”的情形，应当根据《立法法》第45条第一款关于“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”和第二款关于“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释……”的规定，由全国人大常委会对《民办教育促进法》第19条第四款关于“民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理”的规定中的“法人登记”作出法律解释。

如前所说，全国人大常委会完全可以在《民法总则》第76条第二款规定的公司制企业法人和非公司制企业法人之外，创设一种新形式的营利法人，将营利性民办学校界定为《民法总则》第76条第二款所说的“等”字所对应的“其他营利法人”。

此外，基于《企业法人登记管理条例》所说的“依法需要办理企业法人登记的其他企业”的规定，国务院完全也可以将营利性民办学校界定为《企业法人登记管理条例》所说的“依法需要办理企业法人登记的其他企业”，从而要求营利性民办学校作为公司制企业法人、全民所有制企业法人、集体所有制企业法人之外的特殊的企业法人进行登记。

因此，工商总局和教育部以部门规范性文件的方式，要求营利性民办学校只能登记为有限公司或股份公司，完全“堵死”了营利性民办学校以不同于现有的企业法人的“其他营利法人”或“其他企业法人”的形式存在的可能性，不符合《立法法》第45条第一款关于“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定。

第三，也是更为重要的一点是，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字〔2017〕156号）关于营利性民办学校“应当按照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民办教育促进法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司”的规定，事实上通过部门规范性文件创设了一种有别于普通的有限公司或普通的股份公司的、特殊的有限公司或特殊的股份公司，但是，至少，这一做法不符合《公司法》关于设立有限公司或股份公司的条件的规定，其创设特殊的股份公司的法律依据不够充分。

因为，针对有限公司的设立条件，《公司法》第23条第四项规定了“设立有限责任公司，应当具备下列条件：……（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构”、第36条规定了“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”、第61条规定了“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”、第66条第一款规定了“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权”；针对股份公司的设立条件，《公司法》第76条第五项规定了“设立股份有限公司，应当具备下列条件：……（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构”、第98条规定了“股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权”；针对公司的设立登记，《公司法》第6条第一款规定了“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司”。

也因为，根据《民办教育促进法》第20条和第22条关于营利性民办学校的董事会的地位和职权的规定，营利性民办学校是不设举办者大会或股东会或股东大会的，《民办教育促进法》所说的作为营利性民办学校的“决策机构”的董事会即为其权力机构。

相比较而言，公司制的中外合资经营企业和中外合作经营企业作为特殊的有限公司可以不设股东会，有着明确的法律依据和行政法规的依据，这些依据包括：

一是，《公司法》第217条规定了“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。

二是，《中外合资经营企业法》第4条第一款规定了“合营企业的形式为有限责任公司”、第6条规定了“营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。……董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题”，《中外合资经营企业法实施条例》第16条第一款规定了“合营企业为有限责任公司”、第30条规定了“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”。

三是，《中外合作经营企业法》第12条第一款规定了“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题……”，《中外合作经营企业法实施细则》第14条第一款规定了“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司”、第24条规定了“合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题”。

问题是，在《民办教育促进法》和国务院都没有明确规定营利性民办学校可以或应当登记为有限公司的情况下，工商总局要求营利性民办学校登记为有限公司，其上位法依据是什么呢？

还有，如果说，工商总局要求营利性民办学校登记为不设股东会的特殊的有限公司，是参考了公司制的中外合资经营企业和中外合作经营企业的立法先例的话，那么，工商总局允许营利性民办学校登记为不设股东大会的特殊的股份公司，又是参考了什么呢？

事实上，现阶段，所有的股份公司，包括外商投资股份公司，都应当依照《公司法》的规定，设立股东大会，而不能以董事会作为其权力机构。

我理解，在《民办教育促进法》本身没有明确规定营利性民办学校属于公司制企业法人或应当登记为公司制企业法人的前提下，难以直接适用《立法法》第92条关于“同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，以排除《公司法》上述规定的适用；此外，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字〔2017〕156号）关于营利性民办学校应当登记为有限公司或股份公司的规定，因其效力等级仅为部门规范性文件的规定，不是法律的规定，也无法排除作为法律的《公司法》的上述规定的适用。

这样一来，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字〔2017〕156号）这一规定的执行，将产生如下相互冲突的局面，即：

一方面，营利性民办学校登记为有限公司，应当满足《公司法》关于有限公司设立条件的规定、必须设置股东会（或唯一股东）这样的权力机构；营利性民办学校登记为股份公司，应当满足满足《公司法》关于股份公司设立条件的规定、必须设置股东大会这一权力机构。

另一方面，根据《民办教育促进法》第20条和第22条的规定，营利性民办学校是不设股东会或股东大会或举办者大会的，其最高权力机构是其董事会。

因此，在全国人大常委会或国务院明确规定营利性民办学校可以或应当登记为有限公司或股份公司之前，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字〔2017〕156号）允许营利性民办学校登记为有限责任公司或股份有限公司，其上位法据不充分。

如果全国人大常委会能够作出法律解释，明确规定“营利性民办学校为有限公司”，那么，基于《立法法》第92条关于“同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，因《民办教育促进法》的规定优先于《公司法》得到适用，上述冲突将不复存在。

基于上述，考虑全民所有制企业、集体所有制企业和联营企业是特定历史条件下的产物，也考虑到公司制企业法人已经成为营利法人的主要形式，结合《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发〔2017〕69号）关于“2017年底前，按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》登记、国务院国有资产监督管理委员会监管的中央企业（不含中央金融、文化企业），全部改制为按照《中华人民共和国公司法》登记的有限责任公司或股份有限公司”的要求，以及非公司制企业法人公司制改制的大趋势，我倾向于认为，应由全国人大常委会对《民办教育促进法》作出法律解释，或者至少由国务院参考《外资有企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》的立法先例，明确规定“营利性民办学校应当依照《公司法》登记为有限公司”为宜。

 

四、小结

综合上述，关于营利性民办学校的民事主体地位，我倾向于认为：

一是，《民办教育促进法》将营利性民办学校界定为营利性的法人，属于《民法总则》所说的营利法人。但是，《民办教育促进法》和《民法总则》本身没有对营利性民办学校属于公司制企业法人还是非公司制企业法人或其他营利法人作出界定。

二是，《民办教育促进法》本身并没有直接地、一般性地规定“营利性民办学校适用《公司法》”或“营利性民办学校应当依照《公司法》进行登记”，不能从《民办教育促进法》的规定本身得出“营利性民办学校应当统一适用《公司法》”的结论，也不能从《民办教育促进法》本身得出“营利性民办学校属于《公司法》规范的公司制企业法人”或“营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式”的结论。

三是，目前，国务院并没有限定营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式。

四是，营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式，并非《民办教育促进法》的直接规定，而是《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）提出的要求。

五是，现阶段，在全国人大常委会出台新的法律或法律解释、国务院出台新的行政法规或决定之前，营利性民办学校只能根据《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》登记为公司制企业法人，从而，营利性民办学校属于营利法人中的公司制企业法人。

六是，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）要求营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式，有其合理性，但也有其不当之处，尤其是，不符合《立法法》第45条第一款关于“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定；并且，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）事实上创设了特殊的公司，却没有充分的上位法依据。

七是，应由全国人大常委会对《民办教育促进法》作出法律解释，参考《中外合资经营企业法》第4条的立法先例，明确规定“营利性民办学校应当依照《公司法》登记为有限责任公司”或“营利性民办学校为有限责任公司”为宜。这是最理想和最妥当的做法。

八是，在短期内难以由全国人大常委会对《民办教育促进法》作出法律解释的情况下，至少应当参考《外资企业法实施细则》和《中外合作经营企业法实施细则》的立法先例，由国务院明确规定“营利性民办学校应当依照《公司法》登记为有限责任公司”或“营利性民办学校为有限责任公司”；并且，将来修订《民办教育促进法实施条例》时，也应当对此有所规定。这可能是现阶段更为切实可行的做法。

 

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