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近期有客户咨询投资幼儿园的相关问题，查了一下拟投资的幼儿园不属于营利法人，若直接投资存在极大的风险，事实上，多数幼儿园的法律性质为“民办非企业单位”，而非《公司法》意义上的公司制企业，在民政部门而非工商部门进行登记，投资此类机构无法享有《公司法》上的股东权利，需要充分重视相关的法律风险。 根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》，“民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。 在民法典中，法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三个类别： 
《民法典》第八十七条规定，“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人”。因此，民办非企业单位作为非营利法人，不得向出资人分配利润，同时，由于不属于公司，不存在股东的概念，无法办理股份登记手续，投资人无法撤资，也无法进行股份转让。关于非营利法人是否可以在终止后分配剩余财产，《民法典总则编理解与适用》认为，“尽管非营利法人均不得分配利润，但在法人终止后能否分配剩余财产方面，为公益目的设立的非营利法人与为其他目的设立的非营利法人不同。为其他目的设立的非营利法人可以分配剩余财产，但为公益目的设立的非营利法人不得分配剩余财产。”实务中，为享受政策优惠及补贴，设立非营利性质的幼儿园的设立目的通常为公益目的。在《民办教育促进法》2016年修改后，民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，只是不得设立实施义务教育的营利性民办学校。
《营利性民办学校监督管理实施细则》第二条规定，“社会组织或者个人可以举办营利性民办高等学校和其他高等教育机构、高中阶段教育学校和幼儿园，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。社会组织或者个人不得以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办营利性民办学校”，第二十六条规定，“营利性民办学校执行《中华人民共和国公司法》及有关法律规定的财务会计制度”。 结合《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》的规定，设立并注册登记公司制幼儿园已不存在任何障碍。 在企业信用信息系统查询，我们可以发现很多有限公司制的幼儿园，例如深圳市盐田区普林斯顿幼儿园有限公司、深圳市福田区鹏城幼儿园有限公司等。因此，若以营利为目的投资幼儿园，应当投资或设立公司制的幼儿园，或将幼儿园的组织形式变更为公司制。
如前所述，投资非公司制幼儿园将面临无法获取利润或者获取利润不受法律保护等一系列问题。在《最高人民法院公报》2016年第9期李稳博诉上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷一案中，法院认为：属于民办非企业法人的民办学校不同于公司(或企业法人)，具有公益性和非营利性。非企业法人的民办学校对投入学校的资产和积累享有独立的法人财产权，出资人对学校财产不享有所有权或共有权，出资人对学校也不享有类似于公司股东的财产权利。就本案而言，合子学校在申请设立时，在由其举办者及全体董事(含李稳博)共同签章的提交申请许可和登记的学校《章程》中明确“举办者不要求回报”，“学校清偿后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠与本校性质、宗旨相同的组织，并向社会公告。”这是学校举办者和全体董事在学校设立时向社会作出的承诺，也是取得行政许可和民政登记的条件，亦符合《民办教育促进法》对投入民办学校的财产终极归属于社会而非归属出资人的立法本意。民办非企业学校的《章程》内容是取得行政许可和登记的条件，在学校设立后，学校董事不能随意对章程作出有悖于学校公益性质的变更或另行作出与《章程》性质不符的约定。根据本案合子学校的《章程》规定和该校作为民办非企业法人的公益性质，该校的出资人(举办者)对其投入学校的资产不具有所有权，也不具有根据出资多少来获得回报、分配剩余财产等的其他财产权利。故李稳博要求确认其对合子学校的出资份额没有法律上的财产权基础，其要求确认出资份额只是要求确认一项事实，没有法律权利基础的事实确认不能作为独立的诉讼请求。 对于李稳博是否对合子学校投入过资金及投入多少资金，本案不作实体审查。如果李稳博对合子学校确实投入过资金，且李稳博投入该资金是以其成为合子学校出资人(举办者)的身份为目的，而不是单纯向学校的捐款行为；那么，在以该目的的出资未能获得合子学校董事会接受，也未能获得行政机关变更许可和登记的情况下，李稳博可以另行主张要求接受其投入资金的受让人予以返还。 综上，本案中李稳博诉请确认其对合子学校具有35%的出资份额的实质是李稳博要求确认其成为合子学校的举办者，而确认和变更举办者属于行政许可范围。而对于作为民办非企业法人的学校，确认非举办者身份的出资人地位没有现行法律依据，且根据合子学校的《章程》和《民办教育促进法》等法律法规的规定，出资人(举办者)对于其出资形成的学校财产也没有法律上的财产权，李稳博要求确认其出资份额只是要求确认一项事实，不能作为独立的民事诉讼请求。如果幼儿园已经持续经营数年，难以变更组织形式，也可考虑其他变通方案，例如投资方可新设公司从事幼儿园的委托管理业务，同时幼儿园与受托管理方达成合作关系，向受托方支付委托管理服务费，服务费具体由管理费、公用经费、执行团队薪酬费用、保教团队薪酬费用和运营团队薪酬费用构成。目前已经有部分地区出台了类似的规则，例如《中山市公办幼儿园委托管理工作指引》，该指引适用对象指由各级政府部门、企事业单位及其他社会组织利用国有（集体）资产举办，通过购买服务等形式，委托第三方进行管理的非营利性公办幼儿园。从该指引可以看出，即便利用国有资产举办的幼儿园，依然可以通过购买服务的方式，委托第三方对非营利性幼儿园进行管理，那么在未利用国有资产举办幼儿园的情况下，委托管理更加应当属于得到认可的市场化运营方式，但应当确保相关的合作安排的规范性。文 / 周奋律师 锦天城律师事务所深圳办公室 微信 / 315206776 本文仅代表作者个人观点 声明：本文仅为作者个人对实务问题的探讨，文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对该问题的正式或倾向性的法律意见，也不必然适用于其他项目中的相同或类似问题。任何项目中出现相关情形，均需结合具体情况进行分析。
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