[转载]刑法中的“尸体”问题

[转载]刑法中的“尸体”问题

  (2016-05-29 15:04:11)

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分类： 刑事及诉讼程序

原文地址：刑法中的“尸体”问题作者：

作者：中国政法大学方鹏 转载自微信公众号：跟方老师学刑法

这几天好多同学来问“尸体”问题，一般情节都是这样的：某火葬场里有一个年青男火葬工甲，某日见送来一具年轻的女尸要火化，女尸实在太漂亮了，于是男火葬工顿生邪念，奸污了女尸（奕态的恋尸癖！这下不仅污，而且还恐怖）。可是完事后发现女尸尚有热气，一摸有鼻息，赶紧打电话叫999拖去医院，救治得活了（看来男火葬工一丝善念尚未泯灭，我要给他点赞和减刑！）原来，女性是触电猝死的，实际上处于假死状态！

变形的问题是这样的：张三撞人之后，以为那个人死了，把她装在后备箱里，然后看她很漂亮于是强奸了她，然后跑了。

或者这样的：情人节那天，甲男见路边躺着一个醉酒的女孩儿，睡得正酣，于是奸淫了她。事后才了发现她刚死不久！

还有这样的：甲杀害乙，甲以为乙已经死亡，埋尸时乙动了一下（诈尸），丙和甲共同用石头砸乙。

还有这样的：甲意图勒死乙，将其勒昏后误以为死亡，之后为了毁灭证据将其分尸，事实上乙是死于分尸行为。

看来满眼都是“尸体”啊！

二

这些例子再“污”，无非也就是误将活人当尸体、误将尸体当活人这两种情况。

先说说“误把活人当尸体奸淫”的案例，这可不是乱编的哟，最早可以参见《检察日报》2006年1月16日观点版刊登了《徐某的第二行为应如何定性》的案例，清华大学的黎宏教授在《检察日报》2006年1月19日发表的《误把活人当尸体不是强奸罪，而是既遂的侮辱尸体罪》的文章（BTW：黎宏教授可是很帅的哟，号称刑法学界的宋仲基；不过学刑法的人都是很帅的）。

实际上，理由很简单。按“客观不法+主观责任”的体系，尽管客观上奸淫到了活的女性，但行为人主观上没有强奸（活的妇女）的故意，当然不能构成强奸罪。主要的问题在于侮辱尸体罪的问题，行为人主观上想侮辱尸体，结果奸污到了活人，其一是否能够构成侮辱尸体罪（客观上有无侮辱到尸体的危险）？其二是构成侮辱尸体罪的既遂还是未遂？

实际上，关键在于“活人”概念与“尸体”概念二者之间的关系，是对立关系，还是包容关系？生存还是死亡，这是个问题！

方老师我的解说是这样的：“尸体”就是“肉体”、“身体”的意思，对于活得不太精彩的活人我们称他为“行尸走肉”，故而“活人”=“身体（尸体）”+精神。所以，“活人”与“尸体”并非对立关系，而是“整体-部分”关系。奸污到了活人，是一并将“身体（尸体）”和精神都奸污了，当然也就侮辱到了身体（尸体）。（参见方鹏编著：《2016年国家司法考试刑法》，中国政法大学出版社2016年版，第115-116页）。

由此，强奸罪的内容中可以包容强制猥亵、侮辱罪的内容，也可包括侮辱尸体罪的内容，是整体法与部分法的法条竞合关系。

从而，“误把活人当尸体奸淫”，不仅可构成构成侮辱尸体罪（客观上有无侮辱到尸体的危险），而且还构成侮辱尸体罪的既遂（客观也侮辱到了尸体）。看啊，多好的解释啊！正如苏力老师所言：我时候我看我自己的文章，一边拍着大腿一边感叹“写得可真好”！

不仅解释好，而且洞悉了人生哲学的真理，打通了生死的隔绝：“生”（活人）“死”（尸体）并非两茫茫，生包含了死，活着就是死了，虽然死不能生。

  三

再来说说“误把尸体当活人射杀”的案子吧，实际上，这是我国刑法学界最著名的“陈新故意杀人案”。实际涉及未遂标准是采“主观危险说”还是“客观危险说”立场的问题。

陈新故意杀人案

【案情】1982年4月10日下午，被告人陈新上厕所时把女儿放在外面靠篱笆站着。陈在厕所听到女儿哭声，出来见她扑倒在地，便将其抱起，发现其脸上、嘴上都是鸡屎，于是怀疑是站在女儿身边的杨红（男，4岁）推倒的，陈便抓住杨红的左肩使劲一推一转，将杨推倒在地，头部碰到石头上，杨倒下去脚蹬了几下。陈将女儿脸擦干后转身一看，杨仍扑在地上，就将杨抱起，发现地上、石头上都是血，并听见杨的喉咙里像打鼾一样响了一声，且脸色苍白，四肢瘫软，不哭不哼，陈害怕承担刑事责任，就将杨抱进自己的猪屋，然后将地上有血的石头、树叶扔进厕所，用铁锹铲净地上的血土。陈第二次进猪屋时，见杨仍躺着未动，即解散一捆稻草盖在其身上。尔后出屋张望，见无人影，又第三次进猪屋。这时，陈好像见覆盖的稻草动了一下，怕杨活了，顺手拾起一块大石头向杨的头部砸去，并用一场石磨压在杨的身上。三天后陈将杨的尸体转移到河边洞里，后尸体被水冲了出来，侦查机关侦破此案。经法医鉴定，杨红头部被砸伤痕系死后伤，陈用石头砸之前，杨已死亡。

该案发生后，我国当年刑法学界，对其后行为是构成故意杀人未遂，还是无罪（不可罚的不能犯），进行了热烈的讨论。参见朱荣华、夏吉先：《我们对误认尸体为活人加以杀害如何定罪的看法》，载《法学》，1983年第9期；黎宏：《从一案例看未遂犯和不能犯的区别》，载《中国刑事法杂志》，2001年第3期。

张明楷教授以客观的危险说为标准，认为：应以陈新在实施砸石头的行为时，杨红是否还具有活着的可能性为标准加以区分：认为在杨红已经死亡的情况下，上述客观行为就不是剥夺其生命的杀人行为。剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然杨红已经死亡，不再具有生命，针对杨红的行为就不可能成为剥夺生命的行为，没有侵害法益的危险性，当然就不能认定为故意杀人罪。如果陈新在实施砸石头的行为时，杨红还具有活着的可能性，或者说有存在生命的可能性，则陈新的行为具有剥夺他人生命的可能性，则可能认定为故意杀人未遂。（参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第248一249页。）

陈兴良教授在“误认尸块为毒品予以运输行为之定性研究”一文中，也大体支持张明楷教授的客观的危险说标准。

注意：张明楷、陈兴良教授都没有说过“只要死后查明人死了，就一定不构成故意杀人罪”；而大体认为：如果生死界限不是很明确，就应认为还具有活着的可能性，应认定为故意杀人罪未遂。

所以，司法考试2003年卷二第4题，官方答案采纳了故意杀人罪未遂的观点（实际上就是张明楷、陈兴良教授的观点）。